O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.

Os presentes embargos de declaração foram opostos por TEMPERALHO TRADING, COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI e ISMAEL EDSON BOIANI na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.

1) No antecedente julgamento proferi Declaração de Voto no sentido de “conhecer parcialmente da apelação e, na parte conhecida, dar provimento ao recurso, excluindo os sócios ISMAEL EDSON BOIANI e VANDERLEI SINVAL BOIANI do polo passivo da execução fiscal de origem até a devida apuração de sua responsabilidade nos moldes do art. 133 do CPC, nos termos da fundamentação” (ID 210288404).

Contudo, restei vencido quanto ao ponto – sendo então lavrado o v. acórdão ora embargado – “verbis”:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO. PESSOA JURÍDICA. DIREITO ALHEIO. FUNRURAL. ARTIGO 25 DA LEI 8.870/94. INCONSTITUCIONALIDADE ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI 10.256/01. RECURSO IMPROVIDO.

I. Preliminarmente, não conheço da questão referente à exclusão dos sócios Ismael Edson Boiani e Vanderlei Sinval Boiani ao pagamento do débito constituído, posto que a parte embargante é pessoa jurídica que carece de legitimidade para pleitear a exclusão dos corresponsáveis da CDA, nos termos do art. 6º do CPC/1973 (art. 18 do CPC/2015), que dispõe que "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

II. No caso em tela, a parte autora (Temperalho Trading Comércio Importação e Exportação Eireli) é pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social é o agronegócio, de tal sorte que a disciplina jurídica do empregador rural, regulamentando o dispositivo constitucional relativo à Seguridade Social (art. 195 da CF), estava prevista no artigo 25 da Lei nº 8.870/94.

III. Nota-se, portanto, que, apesar da Constituição Federal ter previsto o dever de contribuir para a Seguridade Social, tendo como base de cálculo o resultado da comercialização da produção, apenas aos segurados especiais (§8º do artigo 195, CF); a Lei nº 8.870/94, em seu artigo 25, estendeu a referida exação aos empregadores rurais pessoas jurídicas.

IV. Constatava-se, outrossim, que as modificações introduzidas no art. 25 da Lei nº 8.870/94, relativamente aos produtores rurais pessoa jurídica, dada a falta de correspondência com a Constituição, acabavam por criar uma nova contribuição para a Seguridade Social, a qual deveria ter sido veiculada por lei complementar.

V. Tanto assim o é, que o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 1.103-DF -, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ de 25/04/1997, declarou inconstitucional o parágrafo 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94.

VI. No julgado citado, verifica-se que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94, mas não conheceu da ação quanto ao caput e seus incisos, tão somente em razão da ausência de pertinência temática entre os objetivos da requerente e a matéria impugnada, revelando dizer não ter sido afastada a inconstitucionalidade dos referidos dispositivos.

VII. Definiu-se que as ofensas perpetradas à Constituição Federal eram da mesma ordem que a da ADI acima mencionada, pois as contribuições questionadas não se subsumiam às hipóteses autorizadas pelo art. 195, nem tampouco se enquadravam na competência residual admitida no parágrafo 4º desse mesmo dispositivo constitucional, vez que não tinha sido instituída por lei complementar, mas através de lei ordinária.

VIII. No entanto, com as alterações levadas a efeito pela Emenda Constitucional nº 20/98, que introduziu no artigo 195, I, b, a expressão "faturamento ou a receita", afastou-se a necessidade de lei complementar para regulamentar a questão, afigurando-se a Lei nº 10.256/01 como o instrumento normativo legítimo para se cobrar a exação em comento, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção.

IX. É de se concluir, portanto, que após o advento da Lei nº 10.256/01, não há possibilidade de afastar-se a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural pelo empregador pessoa jurídica/pessoa física.

X. A própria Lei n. 10.256/01, em seu artigo 5º, dispôs que a produção de efeitos, quanto ao disposto no art. 22-A da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, dar-se-ia a partir do dia 1º (primeiro) do mês seguinte ao 90º (nonagésimo) dia daquela publicação. Assim, o marco que legitima a cobrança da contribuição (10.07.2001) previdenciária sobre a comercialização da produção rural é 1º de novembro de 2001.

XI. Apelação a que se nega provimento.”

2) Nada obstante o antecedente julgamento, tenho que a matéria demanda integração em sede de embargos de declaração a fim de ajustá-la à melhor interpretação e à realidade dos autos.

3) O egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276/PR, reconheceu a inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993 (que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por débitos relativos a contribuições previdenciárias), posteriormente revogado pela Lei nº 11.941/2009. O reconhecimento da inconstitucionalidade não veio acompanhado de qualquer modulação de efeitos, donde se compreende que a invalidade da norma remonta ao momento de sua origem.

4) Fixa-se inicialmente premissa no sentido de que a hipótese de atração do terceiro (sócio) para o polo da Execução Fiscal da entidade empresarial a que pertence (devedora originária), posta pelo artigo 135, inciso III, do CTN, não se rege pelos comandos jurídicos da solidariedade passiva.

Como se sabe a solidariedade só se configura se (a) prevista em lei ou (b) constituída pela vontade das partes.

Pois bem.

No direito tributário, em que vigoram os princípios norteadores da Administração Pública (relação de administração), fincados nos postulados da (a) indisponibilidade do interesse público e da (b) supremacia do interesse público, não há espaço para o acordo de vontades na criação, exclusão ou extinção do crédito tributário.

Isso porque, de parte da Administração Tributária, sua atividade é previamente regrada por lei – formal e material – não havendo espaço fora da autorização legal para a disposição de créditos tributários (indisponibilidade do interesse público).

De parte do Administrado (contribuinte), como sua posição na relação tributária é de sujeição, importante apenas que seja um agente econômico que pratique o fato eleito pela lei para a geração da obrigação tributária, igualmente não detém ele poder de disposição acerca do pagamento de tributo, dado que sujeito à relação jurídico-tributária por força de lei prévia – igualmente formal e material – a prever tal sujeição indisponível por vontade das partes (supremacia do interesse público ao interesse privado).

Daí, voltando-se ao comando do artigo 135, caput e inciso III, colhe-se a seguinte redação: 

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

...

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Como se lê do caput do mencionado artigo, não há referência ao instituto da solidariedade, pelas obrigações tributárias previstas na hipótese.

O que se prevê, ao revés, é a responsabilidade pessoal do gestor (diretor, gerente ou representante), que difere, substancialmente, do conteúdo da solidariedade.

O que se tem na hipótese legal é uma obrigação concorrente, que pode ser exigida também do gestor faltoso, sem prejuízo de se exigir a obrigação também da devedora originária, mas sem que se irradiem, daí, os efeitos da solidariedade.

E qual seria o principal efeito da solidariedade, se não a possibilidade de o pagador da dívida, por inteiro, cobrar-se da cota parte do outro devedor.

Essa hipótese está excluída na hipótese legal por parte do sócio faltoso.

Se reconhecida sua má gestão haverá de pagar, por inteiro, à empresa para a qual causou o dano, a reparação econômica (prejuízo) a que deu causa.

Reparará, em prol da empresa, a totalidade do dano, por força da responsabilidade civil-empresarial que mantém perante ela.

Já em relação à empresa ele nada poderá exigir.

Ora, se um dos pressupostos da solidariedade é que o devedor solidário que paga, por inteiro, a dívida, possa se repetir proporcionalmente do sócio solidário, por certo que excluída essa hipótese, desfigurada se fará também o instituto da solidariedade passiva.

Por fim, não há margem para o intérprete, na seara do direito tributário, emprestar elastério ao conceito do instituto civil da solidariedade, a teor do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional: 

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Segundo já firmou a Jurisprudência, “... a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110 do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos” (STJ – 1ª. T., REsp 885.530/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX).

Essa regra, verdadeiro sobreprincípio, aplica-se tanto ao legislador quanto para o juiz-intérprete, não lhes cabendo, portanto, ampliar o que regrado em lei, de sorte a ampliar instituto que possui disciplina e requisitos próprios na lei civil.

Portanto, considerando: (1) ausência de previsão legal da solidariedade (em seu lugar a lei estabelece responsabilidade pessoal); (2) impossibilidade de celebração de pacto de vontade entre a Administração Tributária e o contribuinte para efeito de criação de obrigação tributária (indisponibilidade e supremacia do interesse público); (3) impossibilidade de o sócio que pagar a dívida, por inteiro, repetir-se perante a empresa, por ser o causador do dano e por ser sua responsabilidade, segundo previsão legal, pessoal, e (4) a impossibilidade de alteração de conceito de direito civil (in casu a solidariedade passiva) por lei tributária ou por seu intérprete, há de se afastar, por primeiro, a existência de solidariedade na hipótese do artigo 135, III, do CTN.

5) Ainda no que tange ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ.

II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).”

....”

(AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS).

No corpo do V. Acórdão reproduz o Relator os mesmos fundamentos aqui debatidos.

No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, igualmente a mesma fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto.

“Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte".

Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).

Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.”

6) Nessa senda julgou-se o v. Acórdão relativo ao INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, “verbis”: 

“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010. 

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário. 

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º). 

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal. 

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º). 

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo. 

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º). 

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A). 

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável). 

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos). 

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA. 

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". 

12. Pedido parcialmente acolhido.” 

(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) 

7) No caso concreto, denota-se que a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daquele(s) que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. Tampouco ficou demonstrada a participação deste na formação do fato gerador, mesmo porque não identificado no ato de lançamento mediante o devido processo legal prévio, administrativo ou judicial e sob o crivo do contraditório. 

O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”). 

Ora, a tal não pode equivaler o quanto verificado nos autos, constatando-se tão somente a livre exploração de atividade empresarial, vertente, aliás, protegida pela Constituição Federal. 

Hodiernamente, a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade. Pelo contrário, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”. 

Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos. 

O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas. 

Portanto, mostra-se necessária a prova cabal de que os dirigentes geriram temerariamente a empresa com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal. 

O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana. 

É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização tributária pessoal dos dirigentes. 

8) É de se ressaltar que a conclusão se dá à vista da situação processual percorrida até agora, e conforme análise submetida a este tribunal no presente recurso, haja vista que os fatos e negócios jurídicos mencionados pela exequente representam mera ilação de abuso da personalidade jurídica pois, do contexto probatório, não é possível extrair um mínimo de ilicitude ou desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial). 

9) Portanto, não há como perseguir essa terceira pessoa para pagamento de um débito de cuja formação não participou, mesmo porque não comprovada a utilização da pessoa jurídica para fins escusos, donde não se perfaz a hipótese legal que autorizaria o redirecionamento da responsabilidade. 

10) Nesse substrato, há de se reconhecer a ilegitimidade passiva do apelante ISMAEL EDSON BOIANI, bem como de VANDERLEI SINVAL BOIANI, para responder pelo pagamento do débito executado. 

11) Condeno a apelada a pagar ao apelante ISMAEL EDSON BOIANI honorários advocatícios no montante de R$ 3.000,00, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC e Recursos Especiais representativos de controvérsia nºs 1.850.512/SP e 1.877.883/SP. 

12) Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso. 

Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte dos embargos de declaração para o efeito de acolhê-los e, por conseguinte, conhecer em parte da apelação para lhe dar provimento, reformar a sentença, e determinar a exclusão do apelante ISMAEL EDSON BOIANI bem como, de ofício, de VANDERLEI SINVAL BOIANI, do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador. Condeno a apelada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC e Recursos Especiais representativos de controvérsia nºs 1.850.512/SP e 1.877.883/SP. 

É como voto. 

E M E N T A