V O T O

Do caso dos autos.

ELISEU WAIDEMANN BARROS foi denunciado como incurso nas penas do artigo 289, § 1º, do Código Penal.

Narra a denúncia (ID 221580285) o que se segue:

"No dia 13 de fevereiro de 2020, nas dependências do “Shopping Galleria”, situado na Avenida Bailarina Selma Parada, 505, Jardim Nilópolis, Campinas/SP, o denunciado ELISEU WAIDEMANN BARROS, de forma consciente e voluntária, introduziu em circulação 09 (nove) cédulas falsas com valor nominal de R$ 100,00 (cem reais) e guardava, no interior de uma sacola que trazia consigo, outras 02 (duas), de idênticas características, às quais sabia serem falsas.

Segundo apurado, o DENUNCIADO adquiriu previamente cédulas falsas no valor nominal de R$ 100,00 (cem reais) tencionando introduzi-las em circulaçãoBe locupletar-se, por consequência, das contraprestações eventualmente obtidas. Assim, em data anterior a 13.02.20, ELISEU BARROS, simulando interesse na aquisição de um aparelho celular localizado em um anúncio na plataforma “OLX”, entrou em contato com o alienante, Arthur José Pierozzi, e a ele ofereceu o valor de R$ 900,00 (novecentos reais), em espécie, pelo bem de consumo. Entabulado o aparente negócio, aventaram que a compra e venda perfectibilizar-se-ia no dia 13.02.13, no “Shopping Galleria”, defronte ao estabelecimento comercial “Hortifruti Oba”.

Na data aprazada, o DENUNCIADO compareceu ao local combinado e ali retirou o aparelho celular com o alienante, dando-lhe, em contrapartida, 09 (nove) cédulas com valor nominal de R$ 100,00 (cem reais), as quais sabia serem falsas, para quitação do negócio. Ato contínuo, de posse do bem de consumo, rumou para a saída do centro comercial, oportunidade em que foi abordado por policiais militares que já haviam sido acionados por lojista não identificado, também vítima da ação delitiva perpetrada pelo indiciado.

Durante revista pessoal, com ELISEU WAIDEMANN BARROS foi localizada uma sacola contendo dois chocolates MMs, uma nota fiscal desse produto que fazia referência ao troco de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais), referido valor em cédulas verdadeiras com valor nominal de R$ 10,00 (dez reais) e R$ 5,00 (cinco reais), além de um carregador de telefone, fone de ouvido e o aparelho celular adquirido de Arthur momentos antes. No interior da sacola, ainda, foram localizadas 02 (duas) notas falsas com valor de face de R$ 100,00 (cem reais), estampadas na mesma numeração.

Em razão dos fatos, o DENUNCIADO foi preso em flagrante.

A materialidade delitiva está comprovada pelo laudo de perícia criminal federal (documentoscopia) n. 057/2020 – NUTEC/DPF/CAS/SP (Id 29880800) e pelo auto de apresentação e apreensão de fl. 9 do Inquérito Policial Federal.

Os indícios de autoria dolosa são extraídos do depoimento dos policiais militares Christian Lee Abrahão Nunes e Jean Carlos Ferreira, da testemunha Arthur José Pierozzi e da confissão do DENUNCIADA que, em solo policial, confirmou a posse das cédulas, a compra e venda realizada, embora tenha negado ciência da falsidade dos numerários."

A denúncia foi recebida em 13/04/2020 (ID 221580286).

Após o devido processamento do feito, sobreveio sentença (ID 221580743), que julgou procedente a denúncia, para condenar ELISEU WAIDEMANN BARROS como incurso no delito do artigo 289, § 1º, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto,  e 10 (dez) dias-multa,  fixado o dia-multa no valor de um 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, pelo tempo da pena privativa de liberdade substituída e prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos.

Da preliminar de nulidade da sentença. 

Em seu recurso, a Defensoria Pública da União pede a desconstituição da sentença e de todos os atos posteriores ao recebimento da denúncia, em razão da ausência de intimação pessoal do réu para o comparecimento, de forma virtual, na audiência de instrução, nos termos do art. 564, IV, do Código de Processo Penal. Alega ter ocorrido cerceamento de defesa, pois o recorrente não pôde participar, de forma telepresencial, da audiência de instrução.

Argumenta que o juízo a quo deixou de observar as regras do Código de Processo Penal e as normas estabelecidas, à época, pela Resolução 329, do CNJ, em seus artigos 3º e 8º,  para a intimação do acusado:

Art. 3º A realização de audiências por meio de videoconferência em processos criminais e de execução penal é medida voltada à continuidade da prestação jurisdicional, condicionada à decisão fundamentada do magistrado.

§ 1º Somente não será realizada caso alegada, por simples petição, a impossibilidade técnica ou instrumental de participação por algum dos envolvidos.

§ 2º É vedado ao magistrado aplicar qualquer penalidade ou destituir a defesa na hipótese do parágrafo anterior.

(...)

Art. 8º As audiências realizadas por videoconferência observarão o seguinte procedimento:

I – designada audiência pela plataforma virtual, o ato deverá ser organizado pelo magistrado ou servidor designado, que agendará a reunião;

II – a intimação das partes, ofendido, testemunhas e réu ocorrerá na forma da legislação processual vigente, observada a parte final do art.6º, § 3º, da Resolução CNJ nº 314/2020;

III – o Ministério Público e a defesa técnica serão intimados da decisão que determinar a realização de audiência por videoconferência, com antecedência mínima de 10 dias.

§ 1º A ausência da testemunha não ocasionará a preclusão da prova, devendo o ato ser reagendado com intimações oficiais realizadas pelo Poder Judiciário.

§ 2º Caberá às partes e aos participantes das audiências por videoconferência o ônus pelo fornecimento de informações atinentes ao seu e-mail e telefone.

O art. 6º e seu parágrafo 3º,  da Resolução 314, do CNJ foi assim redigido:

Art. 6º Sem prejuízo do disposto na Resolução CNJ nº 313/2020, os tribunais deverão disciplinar o trabalho remoto de magistrados, servidores e colaboradores, buscando soluções de forma colaborativa com os demais órgãos do sistema de justiça, para realização de todos os atos processuais, virtualmente, bem como para o traslado de autos físicos, quando necessário, para a realização de expedientes internos, vedado o reestabelecimento do expediente presencial.

§ 3º As audiências em primeiro grau de jurisdição por meio de videoconferência devem considerar as dificuldades de intimação de partes e testemunhas, realizando-se esses atos somente quando for possível a participação, vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados e procuradores em providenciarem o comparecimento de partes e testemunhas a qualquer localidade fora de prédios oficiais do Poder Judiciário para participação em atos virtuais.

Afirma que foi atribuída a responsabilidade do comparecimento da parte recorrente ao advogado e que não houve verificação de possibilidade técnica do recorrente participar da audiência. Afirma ainda que a intimação do réu deveria para a ciência da audiência deveria ser feita de forma pessoal.

No entanto, não é isso o que diz a legislação processual. Quando o acusado tem defensor constituído nos autos, este deverá ser intimado dos atos processuais, conforme redação do § 1º, do artigo 370, do Código de Processo Penal:

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. 

§ 1º  A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.     

Não há previsão legal da intimação pessoal do réu quando este está sendo representado por defensor constituído, como ocorreu neste caso. Esclareça-se que o acusado era representado por advogado constituído na época da audiência e que a Defensoria Pública da União foi nomeada para representar o réu somente após a prolação da sentença, em face a da inércia do advogado em apresentar as contrarrazões ao recurso ministerial. Portanto, não procede a alegação de que a intimação do acusado tenha sido feita em descompasso com a legislação vigente.

Quanto à impossibilidade técnica de comparecimento do acusado à sessão virtual, esta não ficou comprovada nos autos. Em seu pleito pela redesignação da audiência, a defesa argumentou:

“Assim, tendo em vista a não intimação do Réu em tempo hábil para a realização da audiência, bem como a indisponibilidade de internet em sua casa para participar do ato proposto, requer de Vossa Excelência a redesignação da data de audiência, REQUERENDO AINDA, que a realização se dê na forma PRESENCIAL.

Segue em anexo o “print” da conversa entre as partes e a juntada de exame de pré-natal da esposa do réu onde comprova a sua gestação, assim como a certidão de casamento.” (ID 221580620)

No entanto, o defensor já afirmara logo acima que o despacho designando a audiência havia sido publicado no dia 12/03/2021, portanto com antecedência superior aos 10 dias previstos na legislação, já que a audiência foi marcada para o dia 06/04/2021.

A impossibilidade de utilização da internet é desmentida pelo próprio anexo ao qual se refere o defensor. Nele consta a impressão de uma conversa, supostamente  entabulada entre o defensor e o réu, por meio do aplicativo “Whatsapp”, na qual fica claro que o acusado tinha acesso à internet. Na parte da conversa que consta nos autos, o acusado ainda afirma que não teria como comparecer à sessão se ela fosse feita de forma presencial, por não ter meio de se deslocar até Campinas, transcrevo:

“E outra se for presencial eu n to em condição pra ir até campinas” (ID 221580621)

Nota-se, na verdade, que o réu não queria que houvesse uma audiência presencial, pois, sendo ele residente nesta capital, teria que arcar com os custos de se deslocar até Campinas. Quanto ao argumento aventado pela Defensoria Pública de que o réu, apesar de utilizar o aplicativo “Whatsapp” poderia não saber como manejar o celular para participar da audiência, não foi ventilado no momento do pedido de redesignação, nem na audiência, sendo apenas uma ilação posterior do defensor para encontrar elementos que justificassem a ausência do réu na audiência. Mesmo que houvesse dificuldades neste sentido, não teria ele que recorrer a terceiros, pois seu advogado sabia como proceder, tanto que participou da audiência, tendo a oportunidade de inquirir as testemunhas.

Além disso, ao indeferir a redesignação da sentença, o juízo de origem muito bem fundamentou sua decisão:

“INDEFIRO o novo pedido de redesignação de audiência apresentado pela defesa do acusado ELISEU WAIDEMANN BARROS.

Novamente em caráter de exceção, a audiência foi designada de forma TELEPRESENCIAL, em razão da pandemia pela COVID-19 que assola não só o Brasil como todo o mundo.

Em um primeiro momento, agendou-se audiência de instrução e julgamento para o dia 30/06/2020. Todavia, a pedido da defesa, referido ato restou cancelado, conforme decisão de ID 34448717.

Novamente, o ato judicial foi designado, conforme decisão de ID 46874397.

Naquela oportunidade, este Juízo ponderou que o feito se encontrava com realização de audiência de instrução e julgamento suspensa desde maio de 2020, em virtude da situação da atual pandemia, tendo sido inicialmente designada audiência pela forma virtual, para a data de 30.06.2020, a qual foi cancelada, a pedido da defesa, que se irresignou ante a possibilidade da excepcional realização por videoconferência, ressaltando-se que, à época, o réu encontrava-se preso preventivamente. 

Ressaltou-se que novamente fora designada audiência de instrução e julgamento, por sua vez, pela FORMA PRESENCIAL, sempre em acolhimento aos argumentos defensivos.

Todavia, em razão da grave situação sanitária em razão da Pandemia, mais uma vez não foi possível a realização do ato de forma presencial, e o ato foi redesignado para o dia 06.04.2021.

Naquela oportunidade, este Juízo consignou que, com o advento da Portaria Conjunta Pres/Core nº 15, de 26 de fevereiro de 2021, a qual prorrogou a disciplina do retorno gradual das atividades presenciais estabelecida pela Portaria Conjunta Pres/Core nº 10/2020, até 30 de abril de 2021, tornou-se novamente inadequada, à situação atual, a forma presencial pela qual estava designada a audiência de instrução e julgamento.

Somado a isso, neste momento, com o agravamento da situação sanitária no Brasil, com óbitos diários de mais de 3 mil pessoas, não há como se cogitar a realização do ato pela forma PRESENCIAL.

Havendo a possibilidade de realização pelo SISTEMA TELEPRESENCIAL, com utilização dos recursos disponíveis e já usualmente aproveitados para viabilização das audiências designadas por este Juízo, devem em regra se realizar telepresencialmente, enquanto perdurar a situação.

Inclusive, em 05 de abril de 2021 publicou-se a PORTARIA CONJUNTA PRES/CORE Nº 16, DE 05 DE ABRIL DE 2021, do E. TRF-3, a qual dispõe sobre a prorrogação das medidas necessárias ao restabelecimento gradual das atividades presenciais no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e das Seções Judiciárias da Justiça Federal de São Paulo e Mato Grosso do Sul, em razão da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo Coronavírus (COVID-19),tendo em vista a edição da Resolução nº 322, de 1º de junho de 2020, do Conselho Nacional de Justiça.

Nesta nova portaria, restou determinado pelo E. TRF-3 que fica prorrogada até 31 de maio de 2021 a disciplina do retorno gradual da forma presencial, da forma estabelecida pela Portaria Conjunta nº 10/2020.

Portanto, verifica-se, mês a mês, que a situação emergencial e grave que se instalou não só no Brasil, mas no mundo, ainda persiste, o que faz com que este Juízo deva priorizar as audiências TELEPRESENCIAIS a fim de se evitar maiores prejuízos à continuidade da prestação jurisdicional.

Ademais, verifica-se que no presente feito ocorreram reiteradas redesignações da audiência de instrução e julgamento, o que causa prejuízo às partes e ao devido processo legal.

Quanto às alegações defensivas apresentadas no ID 4827564, constato que a defesa não comprovou a total impossibilidade de conexão pela internet. O atendimento ao ato processual é um dever do acusado, e diante da atual situação de crise sanitária que se encontra o mundo, o acusado também deverá adaptar-se, quando possível, à nova realidade.

Mantida a data da audiência, desde março de 2021, tanto o acusado quanto o seu defensor detinham de tempo hábil para providenciar o acesso à audiência de instrução e julgamento. Ademais, o réu também pode procurar auxílio, seja através de uma internet vizinha, seja de um parente ou até amigo que possa lhe emprestar um chip” pré ou pós- pago”, apenas para que possa acessar o sistema para o ato processual.

Além disso, da mesma forma que o acusado mantém o aplicativo “whatsapp” em pleno funcionamento, o qual exige tanto a internet, quanto um celular ativo e em pleno funcionamento, deverá o acusado de alguma forma, ao providenciar o acesso à audiência designada desde o dia 10 de março de 2021.

Finalmente, quanto à alegação de ausência de intimação, verifica-se da decisão de ID 46874397 que o acusado já possuía advogado constituído na época, portanto, sendo réu solto com defensor constituído, sua intimação ocorreu através do seu advogado, tendo constado da decisão o seguinte parágrafo:

Ressalto que, em se tratando de réu solto, com defensor constituído, a intimação dar-se-á apenas na pessoa de seu advogado, por intermédio de publicação no Diário do Judiciário, nos termos do art. 370, § 1º c/c o artigo 392, inciso II, ambos do Código de Processo Penal.

A decisão foi disponibilizada no DJ Eletrônico em 11/03/2021.

A Pandemia, ao que tudo indica, não está próxima de findar-se, e a nova realidade judicial que se apresenta impõe mudanças à sociedade como um todo. Magistrados, servidores e partes, todos devem se adaptar à nova realidade, e não seria diferente com os jurisdicionados, de forma que possam acompanhar os atos judiciais.

E apenas em situações excepcionais, comprovadas, de impossibilidade total do atendimento ao ato judicial de forma telepresencial ou por videoconferência, o Poder Judiciária deverá proporcionar outra forma da realização das audiências, ainda que presenciais em outra oportunidade.

Todavia, no presente feito, do quanto alegado e pelos documentos juntados aos autos, não reputo comprovada a total impossibilidade de o acusado ter acesso à internet.

Além de todo o exposto, cabe novamente ressaltar que desde o início de março de 2021 a audiência encontra-se marcada para o dia 06 de abril e de forma TELEPRESENCIAL.

Portanto, desde a publicação da decisão que agendou a audiência para o dia 06/04/2021, tanto o acusado e ora requerente quanto o seu advogado, já deveriam ter conhecimento da forma de realização do ato judicial designado. No entanto, o advogado apresentou pedido de redesignação às vésperas da ocorrência do ato, ou seja, na data de 04 de abril de 2021, como ocorreu nos outros pedidos de redesignação.

Há que se ressaltar, também, a dificuldade quanto ao agendamento de um ato judicial em nova data, especialmente em casos como o dos autos, no qual inúmeras redesignações ocorreram.

Somado a isso, é função do magistrado prezar pela célere instrução processual (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição Federal); economia processual, bem como pelo gerenciamento de seus processos, incluindo, aqui, a sua pauta de audiência.

Sobre o tema, como bem colocado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello: “o réu (...) tem o direito público subjetivo de ser julgado pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). (STF – HC 80379/SP – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 25/05/2001) ”.

Portanto, não haveria proporcionalidade e razoabilidade em cancelar-se novamente da pauta o ato judicial. Destaque-se, por outro lado, que não há qualquer violação ao direito do acusado caso não possa ou não queira comparecer (via acesso remoto) à Audiência TELEPRESENCIAL, porquanto possui advogado devidamente constituído nos autos que o representará em caso de não comparecimento.

Ademais, caso não se apresente ao ato, o seu interrogatório poderá ser realizado a qualquer tempo, a teor do artigo 185 do CPP.

Diante de todo o exposto, em decorrência de todos os argumentos ora apresentados e ponderando as inúmeras diligências já realizadas, INDEFIRO O PEDIDO DE REAGENDAMENTO DA AUDIÊNCIA designada para dia 06 de abril de 2021 e mantenho o ato judicial, da forma como estabelecida.” (grifos no original) (ID 221580622)

Vê-se que este foi o terceiro pedido de adiamento da audiência, sendo que a primeira audiência tinha sido marcada para 30/06/2020, quase um ano antes de sua efetiva realização. Uma nova redesignação atrasaria ainda mais o andamento processual, afetando a duração razoável do  processo. É certo que não se deve atropelar os procedimentos para se alcançar uma decisão célere, porém, neste caso, o adiamento da audiência não feriu nenhum direito subjetivo do réu que, pelo que consta nos autos, não compareceu à sessão telepresencial apenas em razão de uma opção de seu defensor.

Sendo assim, não há que se falar em nulidade da intimação, nem em cerceamento do direito de defesa, posto que foram observadas todas as formalidades legais e a decisão de indeferimento de redesignação da audiência foi devidamente fundamentada.

Da materialidade.

A materialidade do delito previsto no artigo 289, § 1º, do Código Penal não foi objeto de recurso e restou devidamente comprovada nos autos pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 22158071, pág. 01), Termo de Interrogatório (ID 22158071, pág. 04)  Auto de Apreensão e Apresentação (ID 22158071, págs. 05/06), Termo de Depoimento de Arthur José Pierozzi (ID 22158071, pág. 15) e pelo Laudo Pericial Criminal Federal nº 57/2020 – NUTEC/DPF/CAS/SP (ID 221580263) que, ao examinar as notas apreendidas, atestou sua falsidade, porém com potencial de serem introduzidas no meio circulante e aceitas como autênticas, por apresentarem “bom aspecto pictórico e cromático, podendo iludir pessoas pouco observadoras e/ou desconhecedoras das características de segurança de cédulas autênticas, sobretudo se manuseadas sob condições de análises desfavoráveis, como baixa luminosidade, pressa ou em meio a outras cédulas”.

Da autoria delitiva e do dolo. 

A tese da defesa, de que o réu não tinha ciência da falsidade das notas, não se sustenta diante do conjunto probatório carreado aos autos. Senão, vejamos.

Em seu depoimento, quando da prisão dos acusados, o policial militar Christian Lee Abrahão Nunes, afirmou que estava em apoio a uma outra ocorrência no Shopping Galleria, em companhia de seu parceiro Jean Carlos Ferreira, que prestou depoimento semelhante, quando receberam a informação de que havia um indivíduo passando notas falsas no local e que ele estaria se dirigindo à saída do Shopping, nas proximidades de onde se encontravam. Ao abordar o suspeito, verificou que este portava uma pequena sacola com dois chocolates, uma nota fiscal deste produto, que mostrava que ele teria sido pago com uma nota de R$ 100,00 (cem reais) e recebido o troco de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais). Encontraram com o suspeito, além  dos R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em notas autênticas, outras duas notas de R$ 100,00 (cem reais) que verificaram de plano serem falsas em razão de possuírem a mesma numeração. Durante a abordagem, um outro indivíduo se aproximou e relatou que havia vendido, momentos antes, um telefone celular ao suspeito, tendo recebido por ele o valor de R$ 900,00 (novecentos reais) e que havia desconfiado que as cédulas não eram autênticas. O policial militar ao verificar as notas pode constatar sua falsidade em razão de que entre elas haviam muitas com numeração idêntica. A vítima reconheceu que o aparelho celular que estava de posse do suspeito era o que havia sido vendido a ele. Ainda ao indagar a ELISEU se ele possuía outro celular, este teria respondido que havia descartado seu aparelho momentos antes e que os policiais não conseguiriam encontrá-lo. Em em juízo, ambos os policiais confirmaram seus depoimentos, no entanto, com menos detalhes.

A vítima Arthur José Pierozzi, que havia vendido o aparelho celular para ELISEU, apresentou um relato coerente com os dos policiais, afirmando que o réu não apresentou nenhum esclarecimento ou justificativa sobre o ocorrido, e acrescentou que o vendedor havia se identificado pelo nome de Joel e que residia no Taquaral, em Campinas. Depois o vendedor havia dito aos policiais que morava em Sousas, mas que posteriormente foi verificado que ele residia em São Paulo/SP. Em juízo ainda afirmou que o acusado estava apressado para realizar o negócio.

Em seu interrogatório ELISEU afirmou que se sustenta comprando e vendendo aparelhos celulares e também realizando consertos. No momento em que foi abordado pelos policiais havia descartado seu celular, por meio do qual havia conversado com o vendedor do outro aparelho que foi encontrado com ele, em um matagal no estacionamento do Shopping, por ter ficado assustado quando viu policiais vindo em sua direção, mas que não descartou o celular comprado por não haver motivo para isso. Disse que adquiriu as notas, que utilizou na compra do aparelho celular, às 20 horas, no Campinas Shopping, em razão da venda de um outro celular para outro cliente, do qual não soube informar nenhum dado. Recebeu pela venda R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), mas não sabia que as notas eram falsas.  Afirmou ainda que pegou um uber e que pagou com parte do dinheiro recebido, mas que esta corrida não foi feita em seu nome, pois utiliza um aplicativo fake, em razão de desavenças anteriores na venda de celulares, e que não se lembrava o nome fake utilizado. As negociações teriam sido feitas pela OLX, mas não estavam mais online, por terem sido apagadas por ele.

Verifica-se, então, que, embora o réu afirme que não sabia que as notas que repassou eram falsas, a versão dos fatos dada por ele não foi confirmada por nenhum indício mínimo. Nada soube dizer sobre quem lhe teria fornecido as notas. Não só não comprovou a transação anterior como também não conseguiu comprovar que havia pego um uber, como afirmou, para se dirigir ao Shopping onde repassou as cédulas falsas. Seu modus operandi também é típico de quem tem a vontade e consciência de se utilizar de notas sabidamente falsas. Negociou a compra de um aparelho de celular em uma cidade próxima, no período noturno, utilizando-se de dados pessoais falsos e realizando a transação de forma apressada. 

Há de se considerar, também, que, no caso de cometimento de crimes de tal natureza, a prova da existência do elemento subjetivo é árdua e, não sendo possível adentrar na esfera da vontade do sujeito, a fim de verificar se tinha ou não a intenção de perpetrar o delito, o dolo deve ser extraído das circunstâncias em que foi cometido. Vale dizer, a mera negativa da consciência da falsidade não pode, por si só, elidi-lo.

Dessa forma, conclui-se que a prova acusatória é hábil a comprovar a materialidade, autoria e dolo, o que autoriza a manutenção do édito condenatório de ELISEU WAIDEMANN BARROS pela prática do delito previsto no artigo 289, § 1º, do Código Penal e, portanto deve ser desprovido o recurso da defesa.

Da dosimetria da pena.

Na sentença, a MM. Juíza a quo assim fixou as penas:

“Na primeira fase de aplicação da pena, no tocante à culpabilidade do acusado, entendida como a reprovabilidade da conduta típica e ilícita, verificou-se que foi normal para o tipo. À míngua de elementos quanto à conduta social e à personalidade do agente, deixo de valorá-las.

Nada a comentar sobre o comportamento da vítima, que não teve influência na prática do delito.

Os motivos, as circunstâncias e as consequências são inerentes ao próprio tipo penal.

O réu não ostenta antecedentes criminais.

Por isso, observando as diretrizes dos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de diminuição ou aumento, torno definitiva.

Considerando as condições econômicas do réu, conforme se infere dos autos, arbitro o valor do dia-multa em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente pelos índices oficiais até o pagamento.

Como regime inicial para o cumprimento da pena fixo o ABERTO, na forma do artigo 33, § 2º, “c”, por considerá-lo o mais adequado à finalidade de prevenção e reeducação da pena, mediante o cumprimento das condições a serem estabelecidas pelo MM. Juízo competente para a Execução Penal.

Presentes as hipóteses dos incisos I, II e III do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos (AgReg  no Resp 1.449.226 – Ministro Sebastião Reis Júnior), consistentes no seguinte: 1) prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública, nos moldes do art. 43, inciso IV e art. 46, caput e parágrafos, do Código Penal, pelo tempo da pena privativa de liberdade substituída, nos termos definidos pelo juízo da execução penal;  2) prestação pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos, direcionada ao Instituto Padre Haroldo Rahm, CNPJ 50.068.188/0001-88, Banco do Brasil, Agência 2913-0, Conta Corrente 23260-2.”

A acusação recorre quanto à dosimetria das penas, requerendo a exasperação da pena-base, que foi aplicada em seu mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu em sua conduta delituosa, nos termos do artigo 59, do Código Penal.

Em primeiro lugar, defende que a pena deve ser majorada em razão da quantidade e do valor das moedas contrafeitas. Tendo utilizado ao menos 11 (onze) cédulas no valor de R$ 100,00 (cem reais) cada, a conduta teria atingido de maneira mais grave o bem jurídico protegido pela norma penal, ou seja, a fé pública, denotando maior grau de culpabilidade.

No entanto, como a pena abstrata aplicada ao delito previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal já é bastante elevada, qualquer majoração da pena-base deve ser aplicada com parcimônia. Levando-se em conta critérios de razoabilidade e de proporcionalidade, não há como se entender que o uso de apenas 11 cédulas falsas de R$ 100,00 (cem reais) tenha causado abalo suficiente na confiança social em relação à circulação monetária, a ponto de justificar a majoração da pena acima dos 03 (três) anos de reclusão. Assim como não aplicamos, nestes casos, o Princípio da Insignificância, quando o número de cédulas ou seu valor de face forem irrelevantes, em razão da proteção à fé pública, não devemos majorar a pena somente em razão de haver uma pequena multiplicidade de notas em uma única operação, o que pode acarretar grave prejuízo a quem recebeu as cédulas, mas não à fé pública. 

Em um segundo momento, o recurso ministerial requer a majoração da pena-base em razão das circunstâncias do delito. Fundamenta seu pedido em virtude de o réu ter planejado o delito de forma a evitar que sua “intenção criminosa não restasse frustrada” (ID 221580748, pág. 06). 

Porém, nota-se que todos os cuidados que foram tomados pelo réu, objetivando não ser surpreendido, são inerentes à conduta normal de quem pratica o delito de introdução de cédulas falsas no meio circulante. Local, horário e escolha da possível vítima não destoam, neste caso, do usual desta prática delituosa. Não foi escolhido um local ermo, ou sem iluminação, que dificultasse qualquer reação da vítima. Também não foram envolvidas pessoas que tivessem maior dificuldade em perceber ou em reagir a este tipo de delito, como menores de idade, ou pessoas com algum tipo de deficiência física ou mental. Não há, neste caso, motivos a considerar desfavoráveis as circunstâncias do delito, não havendo razão para a elevação da pena-base.

Quanto à segunda fase da aplicação da pena, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase de aplicação da pena o Ministério Público Federal pede que seja considerada a continuidade delitiva, prevista no art. 71, do Código Penal, tendo em vista que o réu praticou duas condutas previstas no art. 289, § 1º, do Código Penal.

Como bem salientou a Defensoria Pública Federal em suas contrarrazões: “essa tese não constou registrada na denúncia, tampouco em alegações finais, embora fosse possível. Tal pretensão recursal deve ser rechaçada, pois implica em inovação à lide, supressão de instância e violação ao princípio do contraditório, trazendo prejuízos à defesa, que conduziu suas estratégias processuais sem levar em conta o concurso de delitos” (ID 221580769).

Realmente, a acusação só veio a pleitear a condenação do acusado pela prática da continuidade delitiva após a sentença, em suas razões de apelação. Sua análise, nesta fase recursal, implicaria supressão de instância, além de violação ao princípio do contraditório. Ainda que assim não fosse, o delito de moeda falsa é do tipo misto alternativo: quando  ocorre a prática de mais de uma das diversas condutas previstas no § 1º, do art. 289, do Código Penal, dentro de um mesmo contexto, se pratica um único crime. Ou seja, por tratar-se de crime de ação múltipla, a guarda e a introdução de moeda falsa num mesmo contexto, não configuram a continuidade delitiva.

Não havendo recurso defensivo quanto à dosimetria das penas, mantenho-as como fixadas no juízo de origem.

Dispositivo.

Ante o exposto, nego provimento às apelações da acusação e da defesa, mantendo a r. sentença em seus exatos termos.