V O T O

Mandado de segurança impetrado a fim de assegurar o recolhimento do PIS de que trata o inciso V do artigo 72 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 17/97, ou seja, sobre a receita bruta operacional, tal qual definida na legislação do IR.

O juiz a quo julgou improcedente o pedido e denegou a ordem (Id. 263022324 - fls. 05/10). Apresentada apelação (Id. 263022324 - fls. 20/32), foi provida em parte por decisão singular para estabelecer a observância da anterioridade nonagesimal (Id. 263022324 - fls. 184/190). Manejado agravo interno (Id. 263022324 - fls. 193/213), foi provido para reconhecer a constitucionalidade da modificação do PIS efetuada pela Emenda Constitucional nº 17/97 e pela Medida Provisória nº 517/94  (Id. 263022324 - fls. 239/264). Opostos embargos de declaração  (Id. 263022324 - fls. 246/250), foram rejeitados  (Id. 263022324 - fls. 253/261). Interposto recurso extraordinário  (Id. 263022459 - fls. 03/18), a Vice-Presidência desta corte determinou a devolução dos autos a este órgão, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, ao fundamento de que o aresto não se amolda à orientação do Supremo Tribunal Federal, exarada no Recurso Extraordinário nº 578.846/SP (Id. 263022459 - fl. 94).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 578.846/SP (Tema 665), fixou a orientação no sentido de que "são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária", verbis:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Fundo Social de Emergência. Artigo 72, inciso V, do ADCT. ECR nº 01/94. EC nº 10/96. EC nº 17/97. Contribuição ao PIS. Pessoas jurídicas a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Majoração da alíquota. Anterioridade nonagesimal. Irretroatividade. Necessidade de observância. Isonomia. Ausência de afronta. Base de cálculo. Receita bruta operacional. Legislação do imposto de renda. Suficiência do arcabouço normativo. MP nº 517/94. Não regulação do fundo. Exclusões e deduções da base de cálculo. Possibilidade.

1. O princípio da anterioridade geral de que trata o art. 150, III, b, da Constituição não se aplica às contribuições sociais fundadas nos arts. 239, 195, I, da Constituição e no próprio art. 72 do ADCT, sendo a elas aplicável a regra da anterioridade mitigada estabelecida no § 6º do art. 195 da Constituição.

2. Na ocasião do julgamento do RE nº 587.008/SP, com repercussão geral reconhecida, o Plenário assentou que a Emenda Constitucional nº 10/96 não foi mera prorrogação da Emenda Constitucional de Revisão nº 01/94. No julgamento, firmou-se a tese de que a solução de continuidade entre a vigência de determinada emenda constitucional e a entrada em vigor de nova emenda que majore ou institua tributo impede que se considere haver mera prorrogação do quanto estabelecido na emenda primitiva. O disposto na novel emenda somente será efetivo quando decorridos noventa dias, contados de sua publicação, não sendo possível sua retroação.

3. Os mesmos fundamentos se aplicam à Emenda Constitucional nº 17/97, a qual, embora tenha ressalvado, em seu art. 4º, que os efeitos da alteração do inciso V do art. 72 retroagiriam a 1º de julho de 1997, somente entrou em vigor em 25 de novembro de 1997, ou seja, quase 5 (cinco) meses após o esgotamento da vigência da Emenda Constitucional nº 10/96, o que evidencia solução de continuidade na exigência do tributo. A emenda Constitucional nº 17/97, portanto, especialmente quanto ao inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias objeto de questionamento -, é um novo texto e veicula nova norma, não constituindo mera prorrogação da emenda anterior.

4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não viola o princípio da isonomia o estabelecimento de alíquotas e de bases de cálculo diferenciadas para as pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 em período anterior ou posterior à introdução do § 9º do art. 195 pela Emenda Constitucional nº 20/98.

5. Em consonância com o raciocínio registrado no RE nº 235.036-5/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, pode-se afirmar que, objetivamente consideradas, as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras ou legalmente equiparáveis a essas auferem vultoso faturamento ou volumosa receita, importante fator para a obtenção dos lucros dignos de destaque e para a manutenção da tenacidade econômico-financeira. Precedentes.

6. O Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória, nos termos do art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Medida Provisória nº 517/94 - e suas reedições -, convertida na Lei nº 9.701/98, não regulou o fundo social de emergência e não modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, inciso V, do ADCT, pois somente dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem introduzir um novo conceito. Precedentes.

7. A Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e suas sucessoras cuidaram de estabelecer, no art. 72 do ADCT, qual a base de cálculo da contribuição ao PIS – a receita bruta operacional –, remetendo o intérprete à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas).

9. Tese da repercussão geral: são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade de nonagesimal e da irretroatividade tributária.

10. Recursos extraordinários aos quais se nega provimento. (g.n.)

(STF, RE 578846/SP, relator Min. DIAS TOFFOLI, DJ-e 06.02.2019)

No caso dos autos, o decisum recorrido adotou orientação contrária à dada pela corte suprema no Recurso Extraordinário nº 578.846/SP, porquanto estabeleceu a exigibilidade do PIS nos moldes do artigo 72, inciso V, do ADCT, considerada como base de cálculo a definida na legislação do imposto de renda, afastadas as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.313/96. Dessa forma, cabível o reexame da causa, nos moldes do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, para reconhecer a constitucionalidade da alíquota e da base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no artigo 72, inciso V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no recurso excepcional paradigma.

Ante o exposto, voto para que se retrate do acórdão Id. 263022324 - fls. 239/264 e, em consequência, seja negado provimento ao agravo interno.

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1040 INCISO II DO CPC. TRIBUTÁRIO. PIS. EC 17/97. EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO APÓS O DECURSO DO PRAZO NONAGESIMAL. ACÓRDÃO RETRATADO.