V O T O

Assiste razão à embargante. De fato foi comprovado nos autos que propôs ação ordinária contra a União (Proc. nº 0001888-28.2009.4.03.6124) com o objetivo de obter declaração do direito de excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensar os valores pagos indevidamente a esse título nos últimos dez anos.

Da análise daqueles autos por meio do sistema PJe da primeira instância verifica-se que foi proferida sentença, nos seguintes termos:

Do exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS (art. 487, inciso I, do CPC/15), para:

a) DECLARAR o direito da autora de excluir o ICMS destacado das notas fiscais da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, bem como para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 

b) DECLARAR o direito à compensação/restituição, a critério do contribuinte, do montante pago indevidamente a título de parcela que exceda aos limites acima, observada a prescrição quinquenal, tudo atualizado pela SELIC desde o pagamento indevido.

c) DETERMINAR à requerida que promova o cancelamento das CDAs (i) 80.7.18.013041-08, (ii) 80.6.18.101927-27 e (iii) 80.6.18.091483-96.

 Os autos estão na pendência de análise dos embargos de declaração opostos contra essa decisão.

Assim, à vista dessa informação, antes não considerada, impõe-se a revisão da decisão anteriormente proferida, a fim de reconhecer que a  modulação dos efeitos  pelo STF, no julgamento do do RE nº 574.706-PR, não incide na espécie, pois, embora  a exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo PIS e da COFINS tenha sido oposta posteriormente a 15/03/2017, a embargante já havia proposto ação anteriormente com esse mesmo objetivo, de modo que, em obediência ao princípio da isonomia, aplicável o entendimento da suprema corte na sua integralidade para reconhecer o direito pleiteado.

No que tange à condenação a honorários advocatícios, o acolhimento da exceção de pré-executividade a torna necessária, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o acolhimento do incidente de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída de feito executivo. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.236.272/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 03/02/2011, REsp 1.212.247/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/02/2011, AgRg no REsp 1.143.559/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14/12/2010, REsp 948.412/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/11/2010 (REsp 1243090/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 28/04/2011). Dessa forma, observados os critérios da norma processual (artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso III, do CPC), quanto à natureza e a importância da causa, assim como o trabalho realizado pelo advogado, fixo a verba honorária em 5% sobre a diferença entre o valor inicial da execução (R$ 4.638.393,26) e o corrigido.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para dar provimento ao agravo de instrumento, para acolher a exceção de pré-executividade, a fim de determinar a retificação das CDA cobradas na execução fiscal originária, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, condenar a agravada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre a diferença entre o valor inicial da execução e o corrigido, conforme fundamentação. A execução deverá ficar suspensa até a apresentação da CDA retificada.

É como voto.