V O T O

Adiro ao entendimento do Exmo. Des. Fed. Hélio Nogueira:

Da admissibilidade dos recursos

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise.

Da nulidade da citação e da dissolução irregular

Não há nulidade na citação da empresa Empreiteira Fenix Ltda., pois consta cópia de certidão de oficial de justiça, registrando que a tentativa de citação restou frustrada porque a empresa executada não foi encontrada no endereço diligenciado (fl. 25 dos autos da execução fiscal):

“CERTIFICO que, no dia 26/10/2017, às 13h59, dirigi-me à av. Presidente Kennedy, 12407, sala 03, Caiçara, Praia Grande/SP, a fim de citar "EMPREITEIRA FENIX LTDA", entretanto, o imóvel, situado no endereço acima, não abrigava a referida empresa; e sim, "Alves e Andrade Serviços da Construção Civil LTDA". Conforme o funcionário desta, Guilherme Maurício Pereira (RG: 37.883.422-8 SSPISP), a executada havia se mudado para o bairro Boqueirão, naquela cidade.

Assim, devolvo o mandado para adoção de providências.”

Ainda, embora as partes não tenham juntado cópia integral da execução fiscal a fim de viabilizar o exame detalhado do ocorrido naqueles autos, consta na sentença que o Magistrado determinou a expedição de mandado de constatação a fim de verificar se a empresa se encontrava ativa, o qual também restou negativo:

“De fato, empresa executada não apresentou declaração de IRPJ nos últimos anos, não tem qualquer valor em suas contas bancárias e não foi localizada no endereço da Av. Presidente Kennedy, 12407, sala 3, em Praia Grande/SP.

Dificilmente uma empresa ativa, com tantos funcionários (como alega em sua manifestação) tem estas características.

O contrato de locação apresentado às fls. 309/311 terminou em 09 de março de 2017, antes até mesmo do ajuizamento desta execução.

Ademais, a certidão do sr. Oficial de Justiça tem fé pública, e nela são informados os dados da pessoa que prestou as informações, e também o horário (comercial).

No dia de hoje, 25 de julho de 2018, por determinação deste Juízo compareceu ao local o agente de segurança desta Justiça Federal de São Vicente, quando foi constatado novamente que a sala 03 está vazia. Não há indicação de ocupante, na entrada, e, ao solicitar informações na sala 04, foi-lhe informado que a sala 03 está desocupada. Seguem as fotos tiradas no local.

No endereço eletrônico da empresa executada, visitado por este Juízo no dia de hoje, 25 de julho de 2018, consta como sendo seu endereço o da Av. Brasil, 600, sala 1218 – endereço que não mais ocupa há anos.

A GFIP que a executada apresenta às fls. 316 e ss. menciona a existência de funcionários e prestadores de serviço.

Entretanto, este Juízo verificou no sistema do INSS (CNIS) dois destes funcionários, apenas para exemplificar.

O funcionário Wellyngton de Andrade Queiroz Barata consta na GFIP como ativo (ainda empregado), com início do vínculo em 06/02/2018. No CNIS, tal vínculo consta como tal, mas não há qualquer remuneração – ou seja, não foi informado e recolhido qualquer valor desde fevereiro de 2018.

O funcionário Wander Luiz Pereira Barbosa, por sua vez, consta da GFIP como sendo admitido em 18/09/2017 e demitido em 04/05/2018. No CNIS, o vínculo consta como iniciado em 18/09/2017, mas há apenas uma remuneração, exatamente para o mês de setembro de 2017. E nada mais.

Dessa forma, os elementos constantes dos autos efetivamente indicam que a executada não está ativa como pretende fazer crer.”

Assim, há indícios suficientes da dissolução irregular da empresa Empreiteira Fenix Ltda., autorizando a citação por edital.

Ademais, não se pode perder de vista que só há nulidade quando demonstrado prejuízo e, no caso, não restou demonstrado qualquer prejuízo, porquanto a empresa Empreiteira Fenix Ltda. compareceu ao juízo, interpondo, conjuntamente com a outra executada, agravo de instrumento contra a decisão proferida nos autos da execução fiscal.

Da nulidade por ausência de procedimento administrativo para inclusão na CDA

A parte embargante também suscita a ocorrência de nulidade, por não ter sido respeitado o procedimento para inclusão de terceiros no polo passivo de execução fiscal, previsto nos arts. 1º, 4º, 5º e 8º da Lei 8.397/92, tampouco houve procedimento administrativo fiscal para a inclusão, que garantisse contraditório e ampla defesa.

Contudo, é possível o redirecionamento de execução fiscal para os corresponsáveis, sobretudo nos casos em que a responsabilidade é superveniente ou somente é apurada após o ajuizamento.

No caso de formação de grupo econômico de fato, trata-se de situação em que foram adotadas práticas fraudulentas e de abuso de personalidade jurídica a fim de ocultar patrimônio e evitar o recolhimento de tributos, cuja apuração naturalmente demanda tempo.

Assim, somente quando constatada a formação de grupo econômico de fato, é que surge para a Fazenda a pretensão de redirecionamento da execução fiscal para as demais empresas integrantes do grupo econômico. É caso de aplicação da teoria da actio nata, pela qual apenas com o surgimento do interesse Fazendário em buscar o redirecionamento às outras empresas do grupo econômico inicia-se a contagem do lustro prescricional (TR5, AG 08027512320154050000, Rel. Sérgio Murilo Wanderley Queiroga (convocado) j. 17.03.2016).

Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica

De início, deve ser registrado que o quanto decidido no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.000, por ora, não possui aplicabilidade imediata.

Embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal por reconhecimento de grupo econômico e/ou com fundamento no art. 135, III, do CTN, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União.

Neste ponto, destaco o disposto no § 1º do art. 987:

“Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida”

Desse modo, suspensos os efeitos da decisão, afastada resulta sua aplicabilidade imediata.

Não se descura que a tese adotada em sede de IRDR tem força de precedente de observância obrigatória.

Contudo, não menos certo que o CPC conferiu aos recursos Especial e Extraordinário interpostos no incidente efeito suspensivo automático.

Nesse sentido, inclusive, o STJ, apreciando pedido de tutela cautelar antecipada formulado pela União no Recurso Especial interposto no referido IRDR, assim fundamentou:

(...) 12. Cabe realçar que o Recurso Especial ora interposto busca conferir suspensividade à tese firmada em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas-IRDR porquanto ainda não confirmada pela instância extraordinária. Ocorre que a atribuição de tal efeito decorre de expressa previsão legal, nos termos do art. 987, §1º, do CPC/2015, que assim dispõe:

Art. 987 – Do julgamento de mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso:

§1º - O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

13. Quer dizer com isso que, em face do efeito suspensivo ex lege ao Recurso Especial interposto em sede de IRDR, os magistrados da 3ª Região não estão compelidos a adotar a interpretação firmada pelo seu colegiado enquanto não houver confirmação da tese em instância extraordinária.

17. Por essas razões, não há que se suspender a tramitação dos executivos fiscais em razão da pendência de confirmação da tese fixada pela 3ª Região em sede de IRDR, podendo os magistrados decidirem acerca da necessidade ou não da instauração do IDPJ conforme suas convicções, até que esta Corte Superior aprecie o Recurso Especial interposto contra o acórdão em comento.(...) (destaquei) (TP 3628-SP, rel. Min. Manoel Erhardt, decisão monocrática em 29.11.2021)

Assim, até que se decidam os recursos, a decisão automaticamente deixa de veicular eficácia vinculante.

Da responsabilidade tributária de empresas integrantes de grupo econômico

Importa anotar que, em princípio, é lícita a constituição de grupo econômico, na forma da Lei 6.404/76, de modo que as pessoas jurídicas vinculadas, observada a necessária separação das respectivas personalidades, possam organizar-se, subordinada ou coordenadamente, com o fim de otimizar custos administrativos e atividades empresariais independentes.

Contudo, caracterizada a existência de grupo econômico de fato, com inobservância à necessária dissociação de personalidade e patrimônio das pessoas jurídicas envolvidas, configura-se hipótese de abuso de personalidade jurídica, legitimando-se o alcance do patrimônio das sociedades empresárias integrantes da unidade empresarial, para o fim de satisfazer direitos creditórios.

No âmbito do direito privado, a formação de grupo econômico de fato exige a comprovação dos requisitos impostos pelo art. 50 do Código Civil (confusão patrimonial ou desvio de finalidade), segundo a Teoria Maior da Desconsideração, sendo insuficiente a mera inadimplência para afastar a autonomia da personalidade jurídica. No Direito Tributário, essa Teoria Maior da Desconsideração é também aplicável, pois a estrutura formal utilizada não deve prevalecer caso distorça a realidade (casos de simulação, abuso de forma, ausência do propósito negocial, etc.), inviabilizando o legítimo poder-dever de o Fisco receber o crédito tributário. Note-se que não se trata de imputação específica de responsabilidade a outras pessoas que não a devedora originária do tributo (nos moldes do art. 124, I e art. 135, III do Código Tributário Nacional), razão pela qual a prova é essencial para a caracterização dessa distorção da realidade.

Quanto ao grupo de empresas, dispõe o art. 30, IX da Lei 8.212/91:

"Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;"

Em decorrência, a responsabilidade tributária solidária prevista no citado dispositivo não exige que os entes do grupo econômico tenham interesse comum em realizar o fato gerador tributário.

Acresça-se ainda que o entendimento de que a existência de grupo econômico não implica em responsabilização tributária passiva automática das empresas e sua inclusão no polo passivo não se aplica aos casos em que a execução fiscal tem por objeto cobrança de contribuições previdenciárias. A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO ANTIGO CPC. PRESCRIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO E DOS ADMINISTRADORES. PEDIDO DE ADESÃO AO PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS. 1. Quanto à alegação de prescrição intercorrente, de fato, o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios deve ser pleiteado dentro do prazo de cinco anos após a citação da pessoa jurídica executada. 2. Contudo, o caso em específico não diz respeito a mero pedido de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, mas à desconsideração da personalidade jurídica da executada para atingir os demais integrantes de grupo econômico. 3. Nesse prisma, a jurisprudência desta Terceira Turma entende ser imprescindível para o reconhecimento da prescrição não só o decurso deprazo superior a cinco anos, mas também a inércia da exequente, o que não se verifica na hipótese. 4. Os créditos tributários exigidos na execução fiscal originária ostentam a natureza de contribuições sociais, atraindo a incidência do artigo 30, IX, da Lei 8.212/91, o qual estabelece que "as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei". 5. É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o simples fato de uma pessoa jurídica integrar determinado grupo econômico não é suficiente para que responda por obrigação tributária de pessoa jurídica distinta, integrante do mesmo grupo econômico. Contudo, tal raciocínio é aplicável quando não se está diante de execução de contribuições sociais. 6. Assim, cabível a incidência conjunta do artigo 30, IX, da Lei 8.212/91 com o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional ("São solidariamente obrigadas (...) as pessoas expressamente designadas por lei") a ensejar a responsabilidade das demais empresas pertencentes ao grupo econômico. 7. No caso dos autos, há sincera suspeita acerca de manobras empresariais objetivando verdadeira "blindagem patrimonial". Conforme se extrai dos autos, há indícios de propositada confusão patrimonial entre determinadas pessoas jurídicas, que compartilham estabelecimentos e recursos humanos em certa medida, submetidas a uma cadeia de comando que tem a presença marcante das figuras dos agravantes. 8. Verifica-se das fichas cadastrais juntadas ao instrumento que ocorreram diversas sucessões empresariais, culminando com a empresa executada Inylbra Tapetes e Veludos Ltda., a qual foi formada pela cisão das sociedades Ferramentaria de Precisão São Joaquim Ltda. e São Joaquim Administração e Participação Ltda., cujos responsáveis, na época dos fatos geradores em cobrança (1993/1996), eram os Srs. Alberto Srur, Aida Luftalla Srur, Luiz Alberto Srur e Renato Luftalla Srur, conforme fls. 383 verso, 354 verso e 344 verso. 9. Portanto, comprovado o abuso da personalidade jurídica, também é de se aplicar a regra disposta no artigo 50 do Código Civil, estendo a responsabilidade das obrigações sociais sejam estendidas aos bens particulares dos administradores. 10. No que se refere à alegação de adesão ao parcelamento de débitos tributários o que suspenderia a exigibilidade dos tributos que lastreiam aexecução, verifica-se que no caso dos autos houve mero pedido, não havendo notícia de que a dívida teria sido consolidada e homologada pela Fazenda. 11. Ao contrário, intimada a se manifestar sobre a fase em que se encontra o parcelamento, a União Federal informou que no sistema a situação continua pendente, ressaltando ainda que já houve a celebração de outros acordos anteriores, os quais foram rescindidos por inadimplência. 12. Agravo legal desprovido." ( TRF3, AI nº 547026, 1ª Turma, rel. Antônio Cedenho, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016)

No caso dos autos, contudo, o interesse comum restou demonstrado nos autos, em função do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, decorrentes da unidade de direção das empresas do grupo, da similaridade do quadro societário e da utilização dos mesmos endereços por integrantes do grupo.

A União demonstrou que as empresas estão ligadas a João Conceição de Oliveira, seus filhos e possíveis “laranjas”. João Conceição de Oliveira é ou foi sócio ou procurador das seguintes empresas: Empreiteira Fênix Ltda.; Empreiteira Fênix Forte Ltda.; Comercial Fênix do Brasil Ltda.; e JM Oliveira Construtora Eireli. Seus filhos Marco Antonio de Oliveira e Julio Cesar de Oliveira, são ou foram sócios das empresas: Empreiteira FênixLtda.; e Empreiteira Fênix Forte Ltda. Sua filha Márcia Lúcia de Oliveira é ou foi administradora ou sócia de: Empreiteira Fênix Forte Ltda.; Comercial Fênix do Brasil Ltda.; e JM Oliveira Construtora Eireli.

Com relação aos possíveis “laranjas”, foi apurado que Suely Conceição Ribeiro e José dos Santos Ribeiro Filho “adquiriram a empresa executada (Empreiteira Fênix Ltda.) quando da retirada do quadro societário de Julio César e Marco Antonio, em 2008, com 26 e 21 anos de idade, respectivamente, apesar de não terem declarações de IR em data anterior à aquisição e de desempenharem atividades corriqueiras vinculadas à cidade de Cruz das Almas/BA – cidade que tem menos de 65 mil habitantes, onde nasceu João Conceição de Oliveira. O sr. José possui apenas duas motos registradas em seu nome – ambas em Cruz das Almas/Ba (fls. 76). Como se não bastasse, está registrado no CAGED como empregado em uma bomboniere localizada na cidade de Cruz das Almas desde 2007. A sra. Suely é servidora da Prefeitura Municipal de Cruz das Almas/BA desde junho de 2013. Nas declarações de ambos não há qualquer indicação de possuírem bens ou rendimentos, sendo improvável que, com ensino médio completo, tenham adquirido empresa de construção civil localizada em Praia Grande/SP. Ambos outorgaram procuração com poderes ilimitados a João Conceição de Oliveira – fls. 55/56”.

Também se verificou que João Conceição de Oliveira tinha poderes para realizar transações bancárias em nome da executada Empreiteira Fênix Ltda. e da empresa JM Oliveira Construções Eireli - esta última empresa individual de propriedade de sua filha Márcia Lúcia de Oliveira.

Constatou-se que as empresas Empreiteira Fênix Ltda., Empreiteira Fênix Forte Ltda., JM Oliveira Construtora Eireli e Comercial Fênix do Brasil Ltda. contrataram o contador e que vários empregados demitidos da executada Empreiteira Fênix Ltda. foram admitidos pela JM Oliveira Construtora Empreiteira Fênix Ltda Ltda. (a qual se transformou em JM Oliveira Construções Eireli).

Ademais, restou demonstrado que as diversas empresas do grupo utilizavam os mesmos endereços.

Confira-se:

“(...)

Os documentos anexados demonstram que João Conceição de Oliveira tem vínculo com as empresas mencionadas pela União como sócio, ex-sócio ou procurador.

Demonstram que ele é ou foi sócio ou procurador das seguintes empresas:

a. Empreiteira Fênix Ltda.– ora executada;

b. Empreiteira Fênix Forte Ltda.;

c. Comercial Fênix do Brasil Ltda.;

d. JM Oliveira Construtora Eireli;

Demonstram também que João Conceição de Oliveira pode realizar transações bancárias em nome da executada Empreiteira Fênix Ltda. e da empresa JM Oliveira Construções Eireli – esta última empresa individual de propriedade de sua filha Márcia Lúcia de Oliveira, como abaixo será esmiuçado.

Demonstram que seus filhos Marco Antonio de Oliveira e Julio Cesar de Oliveira, são ou foram sócios das empresas:

a. Empreiteira FênixLtda.– ora executada;

b. Empreiteira Fênix Forte Ltda..

Demonstram que sua filha Márcia Lúcia de Oliveira é ou foi administradora ou sócia de:

a. Empreiteira Fênix Forte Ltda.;

b. Comercial Fênix do Brasil Ltda.;

c. JM Oliveira Construtora Eireli.

Ainda, demonstram que os telefones informados nos “sites” da empresa Empreiteira Fênix Forte Ltda. e da executada Empreiteira Fênix Ltda. são os mesmos – (13) 3491-6554 e 3591-1310. Os símbolos utilizados por ambas também é extremamente semelhante – fls. 37v e 38.

Da mesma forma, os documentos anexados pela União evidenciam que o contador das empresas Empreiteira Fênix Ltda. e Empreiteira Fênix Forte Ltda. é o mesmo (fls. 104 e 105), assim como é o mesmo o contador de JM Oliveira Construtora Eireli e Comercial Fênix do Brasil Ltda. (fls. 69 e 106).

Até mesmo os empregados das empresas do grupo Oliveira são os mesmos – vários empregados demitidos da executada foram admitidos pela JM Oliveira Construtora Empreiteira Fênix Ltda Ltda. (a qual se transformou em JM Oliveira Construções Eireli – fls. 65v e 67), e vice-versa.

Assim, resta demonstrada a alternância na administração de direito das sociedades sem qualquer propósito negocial, com o único e exclusivo propósito de manipular responsabilidades e transferir ativos e passivos em prejuízo do Fisco, tal como afirma a União em sua manifestação.

O patrimônio exagerado e desproporcional da empresa JM Oliveira Eireli confirma a intenção dos membros do grupo familiar Oliveira. Não é crível que uma empresa individual do ramo da construção civil possua a quantidade de veículos que ela possui (fls. 107/108), entre eles veículos de altíssimo padrão (Porsche, Mustang, BMW, entre outros), muito menos uma lancha adquirida por R$ 18.000.000,00 – dezoito milhões de reais, ou seja, 18 vezes seu capital social.

Indo adiante, evidencia a União, em sua manifestação e nos documentos que anexa, a utilização de “laranjas” nas empresas envolvidas com a família Oliveira.

Suely Conceição Ribeiro e José dos Santos Ribeiro Filho são dois exemplos dessa prática.

Ambos adquiriram a empresa executada (Empreiteira Fênix Ltda.) quando da retirada do quadro societário de Julio César e Marco Antonio, em 2008, com 26 e 21 anos de idade, respectivamente, apesar de não terem declarações de IR em data anterior à aquisição e de desempenharem atividades corriqueiras vinculadas à cidade de Cruz das Almas/BA – cidade que tem menos de 65 mil habitantes, onde nasceu João Conceição de Oliveira.

O sr. José possui apenas duas motos registradas em seu nome – ambas em Cruz das Almas/Ba (fls. 76).

Como se não bastasse, está registrado no CAGED como empregado em uma bomboniere localizada na cidade de Cruz das Almas desde 2007.

A sra. Suely é servidora da Prefeitura Municipal de Cruz das Almas/BA desde junho de 2013.

Nas declarações de ambos não há qualquer indicação de possuírem bens ou rendimentos, sendo improvável que, com ensino médio completo, tenham adquirido empresa de construção civil localizada em Praia Grande/SP.

Ambos outorgaram procuração com poderes ilimitados a João Conceição de Oliveira – fls. 55/56.

Por fim, demonstrou a União a sobreposição de endereços das empresas e dos sócios.

O endereço apontado na JUCESP e nas declarações de IR (fls. 53/54 e 78/81) como de residência dos “laranjas” Suely e José é aquele da Avenida Yolanda Trentine Giufrida, 1565, Praia Grande/SP (fls. 74/75) – imóvel de propriedade da empresa JM Oliveira Construtora Eireli.

Este imóvel foi adquirido pela empresa JM Oliveira Construtora Eireli de Julio Cesar de Oliveira em 2016, o qual, por sua vez, adquiriu de João Conceição de Oliveira (seu pai) em 1999, quando contava com apenas 17 anos de idade (fls. 70/73).

O mesmo imóvel constava como sendo a sede da empresa Fenix Forte Construtora Ltda. – cujo nome foi alterado para JM Oliveira Construtora Ltda., empresa posteriormente transformada na JM Oliveira Construtora Eireli (fls. 65/66 e 67).

Em tal imóvel, porém, ao que consta de sua fachada (fls. 35), não funciona qualquer empresa, e, aparentemente, ninguém nele reside (não há indícios de residência no local).

Por sua vez, o endereço cadastrado como sede da empresa Comercial Fênix do Brasil – Av. Marechal Mascarenhas de Moraes, 76, Praia Grande/SP (fls. 63v) é o endereço residencial de João Conceição de Oliveira (fls. 58) e de seu filho Marco Antonio de Oliveira (fls. 61).

Já o endereço da Avenida Brasil, 600, sala 1218/1218-B, Praia Grande/SP, foi sede das empresas Empreiteira Fenix (empresa executada - fls. 54), Empreiteira Fênix Forte (fls. 57v), Fênix Forte Construtora (fls. 65v - que se tornou JM Oliveira Construtora Eireli, como acima mencionado) e é o atual endereço da própria JM Oliveira Construtora Eireli (fls. 67 e 103).

Ainda, o endereço da Av. Presidente Costa e Silva, 911, sala 1, Praia Grande/SP, foi sede da executada Empreiteira Fênix (fls. 53) e da Empreiteira Fênix Forte (fls. 57v).

Assim, tenho como demonstrada a incidência, no caso em tela, do disposto no artigo 124, 1 e II (inciso II em razão do disposto no artigo 30, lX, da Lei n. 8212191, em relação às contribuições sociais ora executadas), artigo 135 e artigo 137, artigo 133, todos do CTN: (...).”

Trago ainda à colação os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO "MOZAQUATRO". ABUSO DE PERSONALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. UNIDADE DE DIREÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 30, IX, DA LEI 8.212/91. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Nos termos do art. 30, IX da Lei 8.212/91, a responsabilidade tributária solidária prevista no citado dispositivo não exige que os entes do grupo econômico tenham interesse comum em realizar o fato gerador tributário. Contudo, o interesse comum restou demonstrado nos autos, em função da unidade de direção das empresas do grupo ser exercida pela familia "MOZAQUATRO", bem como pela identidade de objetivos sociais atuando no mesmo ramo. 4. Com efeito, os fatos noticiados e a documentação anexada aos autos indicam a existência de fortes indícios de formação de grupo econômico entre a executada e as outras empresas envolvidas, todas sob a administração do Sr. Alfeu Crozato Mozaquatro, circunstâncias que conduzem à responsabilidade das pessoas jurídicas que participam do grupo econômico de fato. 5. Observa-se o esvaziamento patrimonial da executada, com a criação de novas sociedades compostas por membros da família Mozaquatro, podendo-se observar identidade de endereços e quadro societário, bem como atuação ligada ao mesmo ramo de atividades, não havendo como afastar os elementos que indicam possível ocorrência de confusão patrimonial ou o desvio de finalidade entre a executada e as empresas indicadas, a justificar o redirecionamento da execução, nos termos do art. 50, do CC e a solidariedade prevista no art. 124, do CTN. 6. Não prospera a alegação de que o inquérito policial produzido na Operação Grandes Lagos padeceria de nulidade e que o pedido de redirecionamento teria se baseado somente nesse documento. O robusto conjunto probatório carreado aos autos pela embargada inclui diversos outros documentos, dentre os quais destacam-se atos constitutivos e fichas cadastrais da JUCESP, termos de ação fiscal realizadas em empresas do grupo, relatórios da Receita Federal do Brasil e certidões imobiliárias dando conta da confusão patrimonial entre as empresas, os quais, em conjunto com os depoimentos colhidos e a investigação levada a efeito pela Poliícia Federal tornaram indene de dúvida a formação de grupo econômico com intuito de fraude e que não foram desconstituídos pelas embargantes. 7. Remessa necessária não conhecida. Apelação da União Federal provida, com a inversão dos ônus de sucumbência.

(ApelRemNec 0001025-53.2014.4.03.6106, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/02/2018.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. Inicialmente, reconheço a ocorrência de omissão no tocante à sujeição da sentença à remessa necessária, tida por ocorrida. No caso, considerando o valor dos débitos excutidos, é de se conhecer da remessa necessária, nos termos do art. 496, § 3º, I do NCPC. 2. Nos termos do art. 30, IX da Lei 8.212/91, a responsabilidade tributária solidária não exige que os entes do grupo econômico tenham interesse comum em realizar o fato gerador tributário. Contudo, o interesse comum restou demonstrado nos autos, em função da unidade de direção das empresas do grupo ser exercida pela familia HILDEBRAND, bem como pela identidade de endereços e de objetivos sociais pela atuação da VENDAXX no mesmo ramo de atividade da empresa executada. 3. Acresça-se ainda que o entendimento de que a existência de grupo econômico não implica em responsabilização tributária passiva automática das empresas e sua inclusão no polo passivo não se aplica aos casos em que a execução fiscal tem por objeto cobrança de contribuições previdenciárias. 3. Dos fatos noticiados nos autos, a saber, identidade de quadros sociais, a mudança do objeto social da VENDAXX para a mesma atividade da executada, a identidade de endereços, o pedido de recuperação judicial formulado pela REI FRANGO, a vultosa quantia dos débitos tributários e a não localização de qualquer patrimônio da executada emerge situação a apontar para a confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas indicadas, elemento suficiente para caracterizar a existência de grupo econômico de fato e justificar o redirecionamento da execução. Precedentes desta Corte Regional. 4. É ainda assente nesta Corte Regional o entendimento de que bastam indícios da existência de grupo econômico de fato para justificar a ampliação da sujeição passiva da execução fiscal:AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0020180-32.2011.4.03.0000/SP REL. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, D.E. em 29/03/2017; AI 0046206-72.2008.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, julgado em 20/05/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2010 PÁGINA: 367. 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada sem modificação do resultado do julgamento.

(ApCiv 0000368-55.2012.4.03.6115, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2017.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. INTERESSE COMUM. ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. MATÉRIA DECIDIDA COM ESTRITO FUNDAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MÉRITO DESFAVORÁVEL À RECORRENTE. DECISÃO RECORRIDA APLICOU CORRETAMENTE O DIREITO À ESPÉCIE. 1. Insurge-se a recorrente contra acórdão que manteve a indisponibilidade de bens do seu patrimônio decretada em Medida Cautelar Fiscal, por estar reconhecida a formação de grupo econômico de fato e a existência de interesse comum entre a recorrente e devedora principal. 2. Alega a recorrente violação aos arts. 535 e 333, II, do CPC/1973, 2º da Lei 8.397/1992, 124 e 135 do CTN, além de dissídio jurisprudencial. 3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 4. Sobre o decabimento da produção de prova pericial, asseverou o acórdão recorrido que as questões de fundo relativas à caracterização de grupo econômico, desconsideração da pessoa jurídica, existência, ou não, de elisão e evasão fiscal, responsabilidade de sócio da empresa, assim como a ocorrência de prescrição e decadência devem ser discutidas nos Embargos à Execução fiscal, e não na via estreita do processo cautelar. 5. A hipótese não é de omissão, mas de insatisfação com o decisum. 6. Também não há omissão sobre a fundamentação para considerar a vinculação existente entre a recorrente e a sociedade Minter Trading Ltda. 7. Nesse ponto, sustentou o Tribunal de origem, exaustiva e detidamente (fls. 1821-1833, e-STJ), haver "indícios claros de grupo econômico" (fl. 1833, e-STJ), com indicação de todos os "pontos de contato" entre a recorrente e a executada. 8. A recorrente pode até discordar da conclusão da origem, mas novamente não se trata de omissão, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos seus interesses. 9. Superada a preliminar de nulidade do acórdão recorrido por violação ao art. 535 do CPC/1973, no mérito não se conhece do Recurso Especial por esbarrar na Súmula 7/STJ. 10. A decisão a quo dirimiu a lide de forma extremamente fundamentada e detalhada quanto ao conjunto de elementos fáticos que levaram à conclusão pela responsabilidade da recorrente (art. 124 do CTN) e aplicação da Lei 8.397/1992. 11. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte. 12. A análise no caso concreto da presença ou não dos requisitos legais pertinentes e da suposta afronta aos dispositivos legais tidos por violados (art. 333, II, do CPC/1973, art. 2º da Lei 8.397/1992, arts. 124 e 135 do CTN) demanda reexame de circunstâncias factuais que escapam à viabilidade procedimental pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes em casos símiles. 13. Em relação à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem. 14. E mesmo se ultrapassada a vedação da Súmula 7/STJ, o que se admite apenas para argumentar, no mérito melhor sorte não obteria o Recurso Especial. Isso porque a decisão recorrida aplicou corretamente os dispositivos legais tidos por violados, uma vez admitidos os fatos descritos no aresto impugnado. 15. O art. 2º da Lei 8.397/1992 prevê seja a ação cautelar fiscal requerida em face do sujeito passivo da obrigação tributária. Já o art. 121, parágrafo único, do CTN, considera sujeito passivo da obrigação tributária (i) o contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e o (ii) responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 16. A inclusão da recorrente no polo passivo da cautelar fiscal obedece à previsão legal e depende apenas da sua condição como responsável tributário à luz do CTN. 17. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça entende ser aplicável a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN quando há comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. 18. É o que se passa na espécie, em que o Tribunal local reconheceu a existência de grupo econômico e ligações empresariais estreitas entre a recorrente e a devedora originária decorrentes da administração familiar das empresas, coincidência de endereços e objetos sociais, movimentação da conta bancária da recorrente pelo fundador da executada, esvaziamento patrimonial da devedora originária concomitantemente ao desenvolvimento econômicos da recorrente. Tudo a demonstrar não só a existência, no mundo dos fatos, de grupo econômico integrado pela recorrente, como o interesse comum previsto no art. 124 do CTN. 19. O Tribunal a quo, na fundamentação do seu decisum, teve o cuidado de destacar expressamente que sócios da executada teriam transferido propriedade particular para a empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., o que revela indícios de ocultação de bens com escopo de fraudar credores. Destacou, ainda, entre outros aspectos, que a empresa Swamville do Brasil Participações e Empreendimentos Ltda., cujo objeto social é a incorporação de empreendimentos imobiliários, teve empresas Off-Shore integrando seu quadro societário em substituição aos integrantes da família proprietária da executada, e que a referida sociedade teve sede em endereços coincidentes com de outras empresas do grupo econômico. 20. De acordo com a decisão recorrida, ainda, a própria criação da recorrente já demonstraria a comunhão de interesses. Haveria a intenção de empresas e pessoas físicas em fazer investimentos no exterior, através de empresas Off-shores, a fim de obter isenções fiscais ou redução de impostos, segurança, sigilo e privacidade nos negócios, além de inúmeros outros fatores. 21. Verifica-se, in casu, a presença dos requisitos não só para a responsabilização da recorrente (art. 124, CTN), como também para sua inclusão no polo passivo da cautelar fiscal (art. 2º, Lei 8.397/1992). 22. O art. 135 do CTN foi bem afastado na origem e merece reiteração nesta instância, pelos mesmos fundamentos (aplicabilidade, ao caso, do art. 124, I). 23. Por fim, o exame específico da imprescindibilidade da prova pericial, com fulcro no art. 333, II, do CPC/1973, no caso concreto esbarra de forma invencível na Súmula 7/STJ. 24. Recurso Especial conhecido, em parte, e nessa parte não provido. ..EMEN:

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1689431 2017.01.89194-6, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2017 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. A questão vertida nos autos consiste na análise dos requisitos para a inclusão das pessoas jurídicas Arapuã Comercial S/A e Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda.; assim como dos sócios administradores Antônio Carlos Caio Simeira Jacob, Jorge Wilson Simeira Jacob, Renato Simeira Jacob e Massaru Kashiwagi no polo passivo da execução fiscal, com fundamento na existência de grupo econômico de fato entre estas e a empresa executada, bem como por estar configurado o abuso da personalidade jurídica nos termos do art. 50 do Código Civil, a ensejar a inclusão das demais empresas e dos sócios administradores no polo passivo da ação. 2. No caso destes autos, a análise do acervo probatório dos autos permite concluir pela caracterização de grupo econômico de fato envolvendo a executada "Lojas Arapuã S/A" e as empresas Arapuã Comercial S/A e "Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda.". 3. Caracterizada a existência de grupo econômico, tal situação enseja a incidência da responsabilidade tributária solidária pelo recolhimento das contribuições sociais, na forma do Artigo 124, inciso II, do Código Tributário Nacional, combinado com o Artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991, o que autoriza a inclusão no polo passivo da execução das empresas pertencentes ao grupo e dos sócios administradores. 4. Ainda da análise dos autos, restou demonstrada a interdependência existente entre as referidas empresas, assim como a unidade de direção, consubstanciada num quadro societário formado pelos mesmos sócios: Wilson Simeira Jacob, Antônio Carlos Caio Simeira Jacob, Renato Simeira Jacob e Massaru Kashiwagi; confusão patrimonial configurada pela localização das empresas no mesmo endereço (Rua Sergipe, 475), de modo que se valem da mesma estrutura para desenvolver atividade econômica similar; se utilizam da mesma expressão para identificar as duas outras empresas pertencentes ao grupo (Arapuã); as Fichas Cadastrais da JUCESP, cujos cadastros datados de 27.05.1999 indicam o encerramento de dezenas de filiais das Lojas Arapuã S/A e a abertura concomitante de inúmeras filiais da empresa Arapuã Comercial S/A; os registros da JUCESP indicam que a empresa Simeira Comércio e Indústria Ltda. foi sócia gerente da empresa Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda. e é, atualmente, sócia controladora das Lojas Arapuã S/A, estando localizada no mesmo endereço das outras empresas e tendo como sócios gerentes Jorge Wilson Simeira Jacob e Antônio Carlos Caio Simeira Jacob. A relação de interdependência e intepenetração entre essas empresas demonstra a existência de um poder de comando único, assim como a violação aos seus objetos sociais, configurando desvio de finalidade com o intuito de fraudar o fisco, caracterizando abuso da personalidade jurídica. Há confusão patrimonial entre os bens das empresas que compõem o grupo, uma vez que algumas delas oferecerem bens de sua titularidade como garantia da dívida de outras empresas do mesmo grupo. 5. Portanto, não se trata de responsabilização de terceiros com base em mera existência de grupo econômico de fato, mas sim da prática de abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial e transferência de patrimônio de forma fraudulenta, nos termos do inc. I, do art. 124 do CTN; restando ainda configurado o abuso da personalidade jurídica nos termos do art. 50 do Código Civil, a ensejar a responsabilidade solidária das empresas Arapuã Comercial S/A e Commerce Desenvolvimento Mercantil Ltda., assim como de seus sócios administradores pelo crédito tributário em cobro na execução fiscal intentada contra Lojas Arapuã S/A. 6. Ressalte-se que, em casos análogos, esta Corte Regional já se manifestou no sentido da existência de grupo econômico de fato envolvendo as empresas COMMERCE Desenvolvimento Mercantil Ltda., Lojas Arapuã S/A e Arapuã Coml/ S/A, por restar demonstrada "a relação de interdependência entre a executada e as empresas Lojas Arapuã S/A e Arapuã Comercial S/A, a manutenção do mesmo corpo diretivo nas três empresas, o compartilhamento da mesma estrutura operacional e desenvolvimento de atividade similar", a ensejar o redirecionamento da execução fiscal às outras sociedades sob a mesma gestão. Precedentes. 7. Frise-se, ademais, que tal conclusão restou convalidada pela Colenda Corte Superior em julgamento monocrático proferido nos autos do Agravo em Recurso Especial nº 1047375/SP (processos originários deste TRF3: 00181680620154030000, 00222527020114036182, 201503000181688, 222527020114036182). 8. Agravo de instrumento provido.

(AI 0002049-38.2013.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/04/2018.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODAS AS EMPRESAS. RECURSO IMPROVIDO. I. Ao compulsar dos autos, denoto a configuração de grupo econômico. A decisão que incluiu as empresas Viação Cidade Dutra Ltda e VIP - Viação Itaim Paulista Ltda no polo passivo fundamentou a sua decisão posto que o reconhecimento do "Grupo Ruas" já foi objeto de várias decisões judiciais de primeira e segunda instância, inclusive por decisões deste Tribunal. II. O juízo de primeiro grau assentou, em sua fundamentação que o referido grupo econômico já foi reconhecido pela própria executada nos autos da execução fiscal e em decisões judiciais prolatadas, nos autos da execução fiscal 2005.61.82.002110-5 em trâmite na mesma vara e nos autos da execução fiscal nº 2004.61.82.047217-2, em trâmite na 1ª Vara de Execuções Fiscais. III. O entendimento pacificado nesta Corte de que reconhecido o grupo econômico a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram. IV. Por conseguinte, a existência do "Grupo Ruas" pressupõe a responsabilidade solidária das empresas que o formam pelo débito da empresa executada. V. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo interno prejudicado.

(AI 5007211-50.2018.4.03.0000, Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/12/2019.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ. 2. Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). 3. Deste modo, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico. 4. No caso dos autos, todavia, em sede de cognição sumária, o conjunto probatório se mostra frágil, posto que não há elementos contundentes de que a empresa agravada tenha sido sucedida pela empresa que se pretende incluir no polo passivo ou que ambas compõem uma relação de controladora/controlada e exerçam as suas atividades de forma coordenada, com o compartilhamento da estrutura administrativa e de funcionários, bem como não há demonstração de confusão patrimonial no caso, não restando demonstrados os requisitos para a inclusão de terceira empresa no polo passivo da execução fiscal. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AI 0020095-70.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/07/2018.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. A respeito da solidariedade tributária, cumpre esclarecer que o "interesse comum" previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ. Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei n.º 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). 2. Deste modo, a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei n.º 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado na ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 30, IX, da Lei n.º 8.212/91/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico. 3. Com relação à caracterização de grupo econômico, na seara do Direito Tributário, a Instrução Normativa RFB n.º 971/2009 prevê que: "Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica." 4. No caso dos autos, a análise dos documentos acostados aos autos demonstra que a empresa PAFIR Agropecuária e Participações Ltda foi constituída em 22/12/2000, cujo quadro societário é composto por Aristides Pavan e Neide Pieroni Pavan, tios dos irmãos Bataglini, sócios da empresa WLAMA Agro Industrial Ltda, devedora principal nos autos da execução fiscal. Outrossim, consta que, em 2005, a empresa agravante arrematou em hasta pública os imóveis matriculados no Registro de Imóveis da Comarca de Laranjal Paulista sob os nºs 3986, 3394, 3396 e 3397, que compõem o Sítio Bataglini, de propriedade dos irmãos Bataglini, e os revendeu ao filho de um dos irmãos Bataglini em 2012. 5. O conjunto probatório, todavia, se mostra frágil, posto que não há elementos contundentes de que a empresa agravada e a empresa devedora compõem uma relação de controladora/controlada e exerçam as suas atividades de forma coordenada, com o compartilhamento da estrutura administrativa e de funcionários, bem como não há demonstração de que a adjudicação dos imóveis e posterior venda acima descritas tenham se realizado de forma ilegal ou fraudulenta, ou sejam realizadas de modo habitual. Outrossim, não há indícios de confusão patrimonial no caso, não restando demonstrados os requisitos para a inclusão da parte agravante no polo passivo da execução fiscal. 6. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(AI 0008621-05.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/07/2017.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado nesta Corte Regional, quando verificada a existência do grupo econômico na hipótese, a responsabilidade daqueles que o integram é solidária, nos termos do art. 124, II do CTN c/c art. 30, IX da Lei n.º 8.212/91. 2. O pedido de redirecionamento da execução fiscal, em razão da Súmula 435/STJ e artigo 135, III, CTN, não se sujeita ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica, de que trata o artigo 133 e seguintes do CPC/2015 e artigo 50 do CC/2002. 3. Agravo de instrumento provido.

(AI 0035644-96.2011.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DE EMPRESAS INTEGRANTES DE GRUPO ECONÔMICO NO POLO PASSIVO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO LEGAL NÃO PROVIDO. 1. A apresentação do recurso em mesa, submetendo-se a decisão monocrática ao crivo do órgão colegiado supre eventual desconformidade do julgamento singular com o art. 557, do Código de Processo Civil/1973. 2. As alegações deduzidas pelas agravantes, no sentido da ilegitimidade passiva e caracterização de grupo econômico de fato, demandariam amplo exame de prova com instauração do contraditório, o que não é cabível na via estreita da exceção de pré-executividade, devendo ser veiculada por meio dos embargos à execução, conforme entendimento já sumulado do Superior Tribunal de Justiça. 3. Comprovada a existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade é solidária de todas as empresas que o integram, nos termos do art. 124, II, do CTN c.c. art. 30, IX, da Lei nº 8.212/90. 4. Agravo interno não provido.

(AI 0003181-28.2016.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2017.)

Por todo o exposto, resta configurada a responsabilidade tributária nos moldes do art. 30, IX, da Lei 8.212/1991, à luz do contido no art. 124, I, do CTN e art. 50 do Código Civil e demais dispositivos.

Da incidência de contribuições previdenciárias

No caso dos autos, a parte embargante formulou alegações genéricas de ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária e de terceiros sobre verbas indenizatórias integrantes do salário de seus empregados, porém não trouxe qualquer indício de que tenham sido lançados nas CDAs nºs 13.335.358-9 e 13.335.359-1 débitos decorrentes da incidência desta contribuição sobre tais verbas.

Não obstante o reconhecimento jurisprudencial acerca da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre algumas das verbas trabalhistas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma ação com pedido declaratório de inexistência de relação jurídico-tributária.

Deste modo, é improfícuo à parte embargante embasar sua fundamentação tão somente na legalidade ou inconstitucionalidade da exação sobre determinadas verbas se não comprovar minimamente que, no feito executivo, houve tal incidência.

Os embargos à execução fiscal não têm natureza declarativa, mas constitutiva negativa, por meio da qual o executado pretende desconstituir o crédito cobrado. Logo, mais do que sustentar um direito em tese, cabe ao embargante comprovar objetivamente a violação do direito no título exequendo.

A propósito, ao contrário das alegações da apelante, tal comprovação não depende exclusivamente de prova técnica. A embargante tem em seu poder todos os documentos fiscais essenciais – ou deveria ter – para comprovar que a execução fiscal se pauta na cobrança de contribuição previdenciária incidentes sobre verbas não remuneratórias, sobretudo porque a execução se baseia em declaração entregue pelo contribuinte.

Com efeito, verifica-se inexistir nos autos qualquer prova de que as rubricas auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, vale transporte, abono único, salário-maternidade, férias e terço constitucional e aviso prévio indenizado constam no crédito representado pelas CDAs nºs 13.335.358-9 e 13.335.359-1 exigido na execução fiscal em questão.

Vê-se, assim, que a embargante apenas apresenta alegações genéricas, não aptas a afastar a presunção de veracidade e legalidade de que goza o título executivo. Sendo ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF), goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma, do que não se desincumbiu. Não cabe à autoridade administrativa juntar o processo administrativo para comprovar o crédito e sim cabe à executada comprovar sua inexatidão:

Outra consequência da presunção de legitimidade e veracidade á a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 39ª edição, p. 169).

A propósito:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DA PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL PRODUÇÃO DE CÓPIAS. ÔNUS DO EMBARGANTE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E DE LIQUIDEZ DA CDA.

1. A análise quanto à necessidade da realização de prova pericial, em contrariedade ao entendimento do Tribunal de origem requer o reexame de fatos e provas, o que esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes do STJ.

2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.

3. "A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processo s administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da cda a ser ilidida por prova a cargo do devedor." (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011.) Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1523774/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C , DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVOS DO DÉBITO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

[...]

(REsp 1138202/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Por oportuno, vale mencionar que, no caso, as CDAs contêm todos os elementos exigidos no art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980.

Desconsiderar o ônus probatório consectário dessa presunção juris tantum seria aviltar os mandamentos de otimização que norteiam a atividade estatal em um Estado Democrático de Direito. Com efeito, o texto constitucional veda recusar fé aos documentos públicos (art. 19, II, CF).

A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída (Art. 204, CTN), eis que precedida de apuração em regular processo administrativo, no qual é assegurada ampla defesa ao sujeito passivo da obrigação tributária, de maneira que cabe ao devedor fornecer provas inequívocas que demonstrem a invalidade do título:

O preceito inverte o ônus da prova. É que a dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Cabe ao devedor a prova inequívoca da sua iliquidez, incerteza ou inexigibilidade. Alegações genéricas, flátuas vozes não têm o condão de ilidir a presunção de certeza e liquidez que milita em favor da dívida inscrita (CDA).

(Sacha Calmon Navarro Coêlho. Curso de direito tributário brasileiro - 12ª ed.)

In casu, inexiste prova capaz de invalidar o título executivo, razão pela qual deve prevalecer a presunção de liquidez e certeza das CDAs exequendas.

Da contribuição ao SEBRAE

Do mesmo modo, a embargante alega, de modo genérico, a inexigibilidade do débito, sem comprovar a usa efetiva cobrança nos débitos executados, descumprindo seu ônus probatório.

E ainda que estivesse demonstrada a efetiva cobrança dessa contribuição, a alegação não seria acolhida, porquanto está pacificado o entendimento pela constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE após advento da EC 33/2001.

Com efeito, cinge-se a questão sobre a eventual inconstitucionalidade superveniente das contribuições sociais ao INCRA, SEBRAE e Salário-Educação após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149, §2º, da CF/88, sob o fundamento de que a nova redação constitucional estabeleceu, de forma taxativa, as bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, como o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação; suprimindo, portanto, a incidência da exação sobre a folha de salários.

Segundo entendimento jurisprudencial consolidado nos Tribunais Federais e nesta Corte, a nova redação do artigo 149, §2º, dada pela EC 33/01, prevê, tão somente, alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, sem o propósito de estabelecer proibição de que sejam adotadas outras bases de cálculo.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE: CONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ARTIGO 8º DA LEI N. 8.029/90. EXIGIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE.

2. A contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, instituída pela Lei nº 8029/90, é contribuição especial atípica de intervenção no domínio econômico, prevista no artigo 149 da atual Constituição Federal, não necessitando de lei complementar para ser instituída.

3. O cerne da tese trazida a juízo consiste na inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sejam atípicas ou não, adotarem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.

4. O que se depreende do texto constitucional é tão-somente a possibilidade de algumas bases de cálculos serem adotadas pelas Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, sem que haja qualquer restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea "a".

5. A Constituição Federal adotou a expressão "poderão ter alíquotas", a qual contém, semanticamente, a ideia de "possibilidade", não de "necessidade/obrigatoriedade", tratando-se de rol meramente exemplificativo.

6. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2138011 - 0000993-84.2015.4.03.6115, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 07/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/04/2016)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA E SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2º, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; inclusive após o advento da EC 33/2001, em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro.

2. Agravo inominado desprovido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 334824 - 0012798-55.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 19/07/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2012)

No mesmo sentido, segue o entendimento da Primeira Turma desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. ACOLHIMENTO. EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 110/01. EXAURIMENTO DA FINALIDADE. INOCORRÊNCIA.

1. A legitimidade para fiscalizar o recolhimento das contribuições ao FGTS, efetuar as respectivas cobranças e exigir os créditos tributários é do Ministério do Trabalho e da Procuradoria da Fazenda Nacional, ainda que seja permitido celebrar convênio para tanto. 2. Assim, se por um lado a CEF, que é operadora do sistema e tem como uma de suas atribuições a manutenção e controle das contas vinculadas (artigo 7°, inciso I, da Lei n° 8.036/90), tem legitimidade para responder às ações em que os titulares das referidas contas questionam os critérios de correção monetária e juros (Súmula 249 do Superior Tribunal de Justiça), de outro isso não atribui legitimidade para responder às ações em que os contribuintes do FGTS questionam a própria contribuição ou seus acessórios, devendo ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva arguida em contrarrazões. 3. A contribuição a que se refere o artigo 1º da Lei Complementar nº110/2001 foi instituída por tempo indeterminado concluindo-se que a apelante só poderia se furtar ao seu pagamento caso uma lei posterior revogasse o dispositivo ou procedesse à extinção da exação em comento, o que não ocorreu na espécie. 4. Descabe ao Poder Judiciário firmar o exaurimento finalístico da contribuição social a que alude o artigo 1º da Lei Complementar nº110 /2001, pois tal medida representaria irrogar-se titular de função inerente ao Poder Legislativo, a quem compete o exercício desta espécie de valoração, destacando-se ainda que o Colendo Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de sedimentar entendimento no sentido de que a contribuição social ora discutida não exauriu sua finalidade. 5. Não merece acolhida, ainda, a alegação de que, desaparecidos os motivos ensejadores da edição da LC 110/2001, com a equalização do déficit do Fundo, perderia ela sua validade, eximindo-se os contribuintes do recolhimento da contribuição. Isso porque apesar de as motivações políticas na edição de determinada lei serem relevantes para se entender a vontade do legislador, o que põe termo a vigência da norma, como dito, é eventual prazo de validade que venha nela previsto, edição de norma posterior revogadora ou reconhecimento de sua inconstitucionalidade. 6. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, no Recurso Extraordinário 878.313, a repercussão geral sobre a controvérsia relativa ao exaurimento da finalidade da norma, de modo que, enquanto não sobrevier decisão daquela Corte Suprema, a norma permanece hígida. 7. Por fim, deve ser rechaçada a alegação de inconstitucionalidade superveniente em razão da posterior edição da Emenda Constitucional 33/2001, que promoveu alterações nas disposições do artigo 149, da Constituição - no sentido de que as contribuições sociais com alíquotas ad valorem somente poderiam incidir sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, e não sobre base de cálculo diversa. 8. Isso porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão por ocasião do julgamento da ADI 2556/DF, quando já estava em vigor o artigo 149, da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001, deixando de tecer qualquer consideração acerca da apontada inconstitucionalidade superveniente. 9. Preliminar acolhida. Apelação desprovida. (AMS 00123583320144036128, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/07/2016).

Assim, a exegese da nova redação constitucional deve levar à compreensão de que as bases de cálculo para as contribuições especificadas no inciso III, no §2º, do artigo 149 da CF/88, são previstas apenas de forma exemplificativa e não tem o condão de retirar a validade da contribuição social ou de intervenção do domínio econômico incidente sobre a folha de pagamento.

Caso contrário, acolhido o raciocínio da apelante, a redação do art. 149, §2º, que faz clara referência às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, obstaria inclusive a incidência de contribuições sociais à seguridade social sobre a folha do pagamento das empresas, inferência ofensiva à disposição constitucional expressa do art. 195, I, a da CF/88.

Dos honorários advocatícios

Em decorrência, persiste a sucumbência recíproca, porém a União decaiu em parte ínfima de sua pretensão, razão pela qual deve a parte embargante arcar com os honorários advocatícios.

Porém, deixo de condenar a parte embargante em honorários sucumbenciais, pois verifico que já foi incluído o encargo legal do Decreto nº 1.025/69 nos débitos objetos das CDAs nºs 13.335.358-9 e 13.335.359-1 (Págs. 96 e 102 do Id. 137793041).

Dos honorários recursais

Deixo de aplicar o disposto no §11º do artigo 85 do CPC/2015, tendo em vista a ausência de condenação.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte embargante e dou provimento à apelação da União para julgar improcedentes os pedidos de afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, deixando de condenar a parte embargante em honorários em razão da inclusão do encargo legal.

É como voto.