PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001696-75.2021.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: ENDRESS + HAUSER FLOWTEC (BRASIL) FLUXOMETROS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001696-75.2021.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: ENDRESS + HAUSER FLOWTEC (BRASIL) FLUXOMETROS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: PEDRO WANDERLEY RONCATO - SP107020-A, TATIANA RONCATO ROVERI - SP315677-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, requerida a fim de obter provimento jurisdicional que assegure o direito de não incluir os valores relativos à COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não houve condenação em honorários advocatícios.

Em suas razões, a impetrante suscita inicialmente nulidade da sentença, em suma sob o argumento de que o d. Juízo limitou-se a invocar precedentes do STF e do STJ relativos a discussões diversas apenas com o intuito de tornar mais célere a análise do mérito. No mais, alega, em síntese, que: (i) Com base na regra matriz constitucionalmente definida, o legislador ordinário, por sua vez, definiu que a base de cálculo do PIS será o faturamento ou a receita, sendo estes correspondentes à receita bruta de que trata o artigo 12, do Decreto- Lei nº 1.598/1977, conforme se infere do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, bem como do artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002; (ii) seja antes ou depois do advento da Lei nº 12.973/2014, a contribuição à COFINS não pode ser incluída na base de cálculo do PIS, vez que a COFINS não se enquadra no conceito de “receita” ou “faturamento”; (iii) A razão da impossibilidade de computar COFINS na base do PIS se dá porque o conceito de “faturamento” corresponde ao somatório das receitas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços da pessoa jurídica, as quais integram o seu patrimônio, e que não abrange as demais receitas da pessoa jurídica, sendo estes meros ingressos ou entradas na sua contabilidade; (iv) não há que se falar em “faturamento” e/ou “receita” sem a ocorrência da efetiva repercussão patrimonial, desta forma, nos termos do artigo 110, do Código Tributário Nacional, os conceitos de direito privado usados em matéria de competência tributária não podem ser alterados pelo legislador tributário; (v) a COFINS não pode ser inserida na base de cálculo do PIS, posto representar, em verdade, ônus fiscal, e não receita ou faturamento das pessoas jurídicas, dentro das regras contábeis aplicadas em nosso ordenamento, tais valores apenas refletem mera entrada de valores que, repita-se, pertencem à União, e não ao contribuinte; (vi) a racionalidade aplicada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706, deve ser aplicado ao tratarmos da inclusão da COFINS na base de cálculo do PIS, tendo em vista que, assim como o ICMS, a referida contribuição (COFINS) não constitui faturamento ou receita da Apelante. Com o acolhimento de sua pretensão, pugna pelo reconhecimento do direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

A preliminar de nulidade da sentença não comporta acolhimento. A indicação, pelo d. Juízo, dos entendimentos firmados nos temas 1048 do STF e 634 do STJ deu-se apenas a título exemplificativo, a fim de ilustrar o entendimento de que os tributos incidentes sobre a receita bruta devem compor a base de cálculo do PIS. A fundamentação da sentença, que culminou esclarecendo que tanto o PIS quanto a COFINS compõem suas próprias bases, assim como uma contribuição está incluída na base da outra, mostrou-se suficiente e adequada à discussão travada nos autos.

A contribuição ao PIS, na sistemática não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º da Lei 10.637/2002. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo desta contribuição é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977.

Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, ainda que a título provisório, de modo que nela estão computados os tributos sobre ela incidentes, a exemplo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

Por certo não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento aparentemente divergente no que concerne ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. O fez, todavia, em razão da compreensão de que esse imposto consubstancia hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º, I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em contrapartida, inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão da COFINS da base de cálculo do PIS, circunstância que é corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”).

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou no sentido de que é permitida a inclusão de PIS e Cofins em suas próprias bases de cálculo, consoante ementa a seguir transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PIS-PASEP E COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGÍTIMA INCIDÊNCIA. TEMA DEBATIDO EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

2. A Primeira Seção desta Corte já se manifestou no sentido de que é permitida a inclusão de PIS e Cofins em suas próprias bases de cálculo. É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário. Precedente: REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2/12/2016.

(REsp 1817031/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019)

Nesse contexto, não se mostra adequada a adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), por se tratar de hipótese específica e excepcional que não guarda similitude com o caso concreto.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR.

1. O faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços.

2. A Lei nº 12.973/14 determina que a base de cálculo do PIS e da COFINS compreende a receita bruta, nos termos do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

3. O § 5º do dispositivo citado dispõe que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º, o que autoriza a inclusão dos valores relativos à COFINS na base de cálculo do PIS.

4. Não se há falar em inconstitucionalidade do artigo 12, § 5º, da Lei nº 12.973/2014, pois a própria redação do art. 146, III, alínea “a”, da Constituição Federal afasta a exigência de lei complementar no que diz respeito às contribuições. Precedente.

5. A Suprema Corte reafirmou a constitucionalidade e legalidade do conceito de receita bruta trazido pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com a nova redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não se aplicando as razões do Tema nº 69 do STF à presente discussão.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003925-35.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 10/01/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. ERRO MATERIAL. LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão, bem como para sanar eventual erro material no acórdão.

2. Assiste razão à impetrante no que diz respeito à existência de erro material. Na decisão embargada constou que os autos se referiam à exclusão do PIS e da COFINS em sus próprias bases de cálculo, enquanto que a embargante postulou na inicial o reconhecimento da ilegitimidade da inclusão da COFINS na base de cálculo do PIS. Destarte, aonde se lê no v. acórdão a expressão “PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo”, leia-se “COFINS na base de cálculo do PIS”.

3. No mais, dada a identidade das matérias, permanece hígida a fundamentação para o reconhecimento da possibilidade de inclusão da COFINS na base de cálculo do PIS. O r. decisum elencou expressamente os motivos e os dispositivos legais que embasam a possibilidade de inclusão da COFINS na base de cálculo do PIS.

4. É certo que a Corte Suprema, no julgamento do RE 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. Ademais, no julgamento do RE 212.209/RS, o STF foi enfático ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral.

5. O magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004832-86.2021.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 06/12/2022, Intimação via sistema DATA: 14/12/2022)

Tendo em vista a improcedência do pedido, resta prejudicada a pretensão de recuperação dos valores que teriam sido indevidamente recolhidos.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. COFINS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE.

1. A preliminar de nulidade da sentença não comporta acolhimento. A indicação, pelo d. Juízo, dos entendimentos firmados nos temas 1048 do STF e 634 do STJ deu-se apenas a título exemplificativo, a fim de ilustrar o entendimento de que os tributos incidentes sobre a receita bruta devem compor a base de cálculo do PIS. A fundamentação da sentença, que culminou esclarecendo que tanto o PIS quanto a COFINS compõem suas próprias bases, assim como uma contribuição está incluída na base da outra, mostrou-se suficiente e adequada à discussão travada nos autos.

2. A contribuição ao PIS, na sistemática não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º da Lei 10.637/2002. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo desta contribuição é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977.

3. Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, ainda que a título provisório, de modo que nela estão computados os tributos sobre ela incidentes, a exemplo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

4. Por certo não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento aparentemente divergente no que concerne ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. O fez, todavia, em razão da compreensão de que esse imposto consubstancia hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º, I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

5. Em contrapartida, inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão da COFINS da base de cálculo do PIS, circunstância que é corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que tem admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”).

6. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou no sentido de que é permitida a inclusão de PIS e Cofins em suas próprias bases de cálculo (REsp 1817031/SC).

7. Não se mostra adequada a adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), por se tratar de hipótese específica e excepcional que não guarda similitude com o caso concreto. Precedentes do TRF3.

8. Apelação da impetrante improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.