APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5033351-58.2022.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: DORCILIA CONCEICAO VIVEIROS DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: EMERSOM GONCALVES BUENO - SP190192-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à análise do interesse de agir da parte autora e dos requisitos para o restabelecimento do benefício de incapacidade permanente ou temporária, desde a cessação da benesse anterior, em 27/05/2014.

Do interesse de agir

Preliminarmente, afigura-se presente o interesse de agir da parte autora.

Com efeito, verifica-se dos autos que a parte autora protocolou requerimento administrativo de auxílio-doença (NB 31/625.366.116-0) em 01/08/2012, o qual foi indeferido na vida administrativa por não comprovação da incapacidade laborativa.

Em face da negativa do INSS, em 13/02/2013, a parte autora ajuizou ação previdenciária perante o Juizado Especial Federal de Catanduva, autuada sob o n. 0000878-19.2013.4.03.6134.

Em 27/09/2013, foi realizada perícia médica, ocasião em que o perito judicial constatou que autora era portadora de gonartrose e osteoartrose lombar, apresentando incapacidade total e temporária pelo prazo de oito meses, a contar da data do laudo, fixado a data de início da incapacidade laboral em 01/08/2012 (ID 251976930 - Pág. 5/11).

Em 18/05/2015, a parte autora protocolou novo requerimento administrativo, cujo pedido foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não constatação de incapacidade laborativa. (ID 251976929 - Pág. 6)

Em 25/10/2018, sobreveio sentença nos autos de n. 0000878-19.2013.4.03.6134, julgando procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de incapacidade temporária, no período de 01/08/2012 (DII fixada pela perícia) a 27/05/2014 - termo final da incapacidade fixada pelo laudo pericial. (ID 251976930 - Pág. 2/14) 

O benefício de incapacidade temporária (NB 31/625.366.116-0) foi implantado em 25/10/2018, com DIB em 01/08/2012 e DCB em 27/05/2014 (ID 251976929).

Em 23/10/2019, a parte autora ajuizou a presente demanda, objetivando o restabelecimento do NB 31/625.366.116-0 e sua conversão em benefício de incapacidade permanente, ao argumento de que permanece incapacitada para o trabalho desde a cessação da benesse anterior.

A perícia médica realizada nestes autos em 18/12/2020, concluiu que a parte autora apresenta incapacidade total e temporária por 18 meses. O perito judiciou fixou a data de início da incapacidade em  01/08/2012, o que demonstra ter sido indevida a cessação do benefício, pois a autora não recuperou sua aptidão laboral desde então.

Destarte, não obstante a implantação do benefício de incapacidade temporária tenha ocorrido em 2018, considerando-se que este fora concedido tão somente até 27/05/2014 e que a perícia médica produzida naquele autos não analisou as condições de saúde da parte autora após a DCB fixada pelo perito judicial nos autos de n. 0000878-19.2013.4.03.6134, remanesce o interesse de agir da quanto ao direito ao benefício a partir de 28/05/2014, sendo de rigor o acolhimento da preliminar suscitada, devendo ser afastado o decreto de extinção do feito sem julgamento de mérito.

Da ausência de prescrição por falta de requerimento administrativo contemporâneo

No tocante à ocorrência da prescrição de qualquer direito ou ação a ela oponível, após decorridos 5 (cinco) anos do ato ou fato do qual se originarem, com fulcro no artigo 1º do Decreto n. 20.910, de 06/01/1932, e no artigo 2º do Decreto-lei n. 4.597, de 19/08/1942, uma vez que houve o decurso de prazo superior a 5 (cinco) anos entre o requerimento administrativo, formulado em 18/01/2014, e o ajuizamento do presente feito, em 30.09.2019, esclareça-se que este entendimento está superado, porquanto a compreensão das Colendas Cortes Superiores acerca da questão passou por sensível evolução, que acarretou a alteração dos precedentes aplicáveis à solução do caso concreto.

A esse respeito, estabelece a Súmula 85/STJ que: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”, (Corte Especial, j. 18/06/1993, DJ 02/07/1993).

Dessa forma, a jurisprudência do C. STJ estava pacificada no sentido de que o referido verbete da Súmula 85/STJ não deveria ser aplicado na hipótese de anulação de ato administrativo que indeferiu requerimento de benefício na esfera administrativa. Nesse sentido os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1494120/PE, publ. 21/09/2020; AgInt no REsp 1525902/PE, publ. 04/09/2020).

A propósito, convém citar o excerto da ementa do AgInt no AREsp 1494120/PE, in verbis: “(...) III - Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que, "embora o direito material à concessão inicial do benefício seja imprescritível, na medida em que representa direito fundamental indisponível, o direito processual de ação, cujo objetivo é reverter o ato administrativo que suspendeu o benefício, estará sujeito à prescrição do art. 1º do Decreto 20.910/32, surgindo o direito de ação ou a actio nata com a suspensão, no caso, do auxílio-doença", nesse sentido, in verbis: REsp n. 1.764.665/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 1º/3/2019; REsp n. 1.725.293/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 25/5/2018”.

Assim, segundo o entendimento até então assentado, o decurso de mais de 5 (cinco) anos da data do requerimento perante o INSS desafiaria a pronúncia da prescrição do direito de reverter o ato administrativo de indeferimento, porquanto, embora imprescritível o fundo de direito, teria transcorrido o quinquênio limite para o exercício de insurgência quanto à recusa do benefício em sede administrativa.

Noutro giro, a abordagem da questão sob o ângulo da decadência requer a interpretação do enunciado do artigo 103 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, com redação conferida pela Medida Provisória (MP) n. 1523-9, de 28/06/1997, convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997, que passou a contemplar o prazo decadencial de 10 (dez) anos para fins de limitar todo e qualquer direito ou ação do segurado para a revisão de ato de concessão do benefício.

Como é consabido, a C. Suprema Corte rechaçou a aplicação da decadência à concessão do benefício inicial, preservando o fundo de direito, conforme pacificado no julgamento do RE 626.489, Rel. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, que cristalizou o Tema 313/STF: “I – Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário; II – Aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997”. (j. 16.10.2013, DJe 23.09.2014, tese aprovada em 09/12/2015).

Contudo, embora assentado o assunto, foi inserida na ordem jurídica nacional comando normativo capaz de desencadear a superação do entendimento da C. Corte Suprema cristalizado no referido Tema 313/STF, mediante o instituto do overrinding, de tal forma a afastar a orientação até então vigente por força do precedente obrigatório emanado da repercussão geral.

Nesse sentido, a alteração do enunciado do caput do artigo 103 da LBPS/1991, foi operada pela MP n. 871, de 18/01/2019, convertida na Lei n. 13.846, de 18/06/2019, nos seguintes termos, in verbis:

Art. 103.  O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado: (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019) (Vide ADIN 6096) (...)”

No entanto, novamente provocada, a C. Corte Constitucional decretou a inconstitucionalidade, em parte, da norma do artigo 24 da Lei n. 13.846, de 18/06/2019, que alterou o referido artigo 103 da LBPS, nos termos do julgamento da ADI 6096, Relator Ministro EDSON FACHIN, sob o entendimento de que a previsão de incidência de decadência quanto ao direito à obtenção de fruição futura de benefício, decorrente da possibilidade de revisão de ato do INSS de “indeferimento, cancelamento ou cessação”, atenta contra a preservação do fundo de direito, (Tribunal Pleno, j. 13/10/2020, publ. 26/11/2020).

Pela clareza, trazemos à colação o seguinte excerto do r. voto do eminente Relator, Ministro EDSON FACHIN: “O prazo decadencial pode até fulminar a pretensão ao recebimento retroativo de parcelas previdenciárias ou à revisão de sua graduação pecuniária, mas jamais cercear integralmente o acesso e a fruição futura do benefício, motivo pelo qual, como acima já sustentado, o art. 103 da Lei 13.846/2019, por fulminar a pretensão de revisar ato de indeferimento, cancelamento ou cessação, compromete o direito fundamental à obtenção de benefício previdenciário (núcleo essencial do fundo do direito), em ofensa ao art. 6º da Constituição da República”. (ADI 6096, Tribunal Pleno, j. 13/10/2020, publ. 26/11/2020, transitado 03/08/2021).

Em sendo assim, não pode ser acolhida a tese que encontrava respaldo na pretérita compreensão da disciplina jurídica aplicada à questão, assentada no artigo 1º do Decreto n. 20.910, de 06/01/1932, que preconizava, na ausência de requerimento administrativo com menos de 5 (cinco) anos a justificar a pretensão resistida pelo INSS, o reconhecimento da ausência de interesse de agir da parte autora.

Segundo esse pensar, a falta de apresentação de comprovante de requerimento do benefício, no quinquênio anterior à propositura da ação, fulminaria o direito de ação, sob os auspícios dos precedentes obrigatórios consolidados pelo C. STF no Tema 350/STF, (RE 631.240, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 03/09/2014), e pelo C. STJ no Tema 660/STJ (REsp n. 1.369.834, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j. 24/09/2014), considerando-se imprestável o requerimento administrativo pretérito, realizado a mais de cinco anos.

Essa concepção, foi superada pelos novos precedentes obrigatórios do C. STF e também do C. STJ.

Releva destacar que o C. STJ modificou a sua compreensão acerca da prescrição da ação, para assentar que é vedada a decretação da prescrição do fundo de direito nos casos em que o objeto da lide recai sobre pedido de prestação previdenciária ou de assistência social, mediante a impugnação do ato de cessação, cancelamento ou indeferimento do benefício pela Autarquia Previdenciária, quando decorridos mais de 5 (cinco) anos.

A alteração da jurisprudência ocorreu em 17/05/2022, no julgamento do AgInt no REsp 1.805.428/PB, da relatoria do Ministro MANOEL ERHARD (Desembargador Convocado do TRF5), que recebeu a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. MUDANÇA DE PARADIGMA. ADI 6.096/DF - STF. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. NÃO É POSSÍVEL INVIABILIZAR O PRÓPRIO PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (OU DE RESTABELECIMENTO), EM RAZÃO DO TRANSCURSO DE QUAISQUER LAPSOS TEMPORAIS (DECADENCIAL OU PRESCRICIONAL). APLICAÇÃO DA SÚMULA 85/STJ. PARCELAS VENCIDAS NÃO ABRANGIDAS PELO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. NÃO FLUÊNCIA DO PRAZO EM DESFAVOR DO PENSIONISTA MENOR. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do INSS em que se busca o pagamento de prestações vencidas do benefício de pensão por morte instituído pela genitora do autor, retroativamente à data do óbito, ocorrido em 30.05.2000; o benefício foi requerido administrativamente em 22.09.2003.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 626.489/SE, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, em 16.10.2013, com repercussão geral, Tema 313/STF, firmou entendimento segundo o qual inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário e, ainda, aplica-se o prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefícios concedidos, inclusive os anteriores ao advento da Medida Provisória 1.523/1997, hipótese em que a contagem do prazo deve iniciar-se em 1º de agosto de 1997.

3. A Corte Suprema consignou que não viola a CF/1988 a criação de um prazo máximo para que o interessado possa pedir a revisão do benefício previdenciário, ou seja, a MP 1.523-9/1997, ao criar o prazo decadencial, não incidiu em inconstitucionalidade. O direito à previdência social constitui direito fundamental, portanto não poderia haver prazo decadencial para a concessão inicial do benefício. Noutro vértice, concluiu a Corte Maior que é legítima a instituição de prazo decadencial de 10 anos para a revisão de benefício previdenciário já concedido. Esse prazo decadencial tem como fundamento o princípio da segurança jurídica e objetiva evitar a eternização dos litígios, além de buscar o equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário.

4. Posteriormente, a MP 871/2019, de 18.01.2019 (convertida na Lei 13.846/2019), alterou a redação do art. 103 da Lei 8.213/1991 para ampliar as hipóteses sujeitas ao prazo decadencial, quais sejam: revisão do ato de concessão; indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício previdenciário; e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício previdenciário.

5. O Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria, na ADI 6.096/DF, da relatoria do Ministro EDISON FACHIN, na assentada de 13.10.2020, julgou parcialmente procedente o pedido declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 na parte que dera nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991, isso porque a decisão administrativa que indefere o pedido de concessão ou que cancela ou cessa o benefício antes concedido nega o benefício em si considerado, de forma que, inviabilizada a rediscussão da negativa pela parte beneficiária ou segurada, repercute também sobre o direito material à concessão do benefício a decadência ampliada pelo dispositivo.

6. Concluiu-se desse modo que a Lei 13.846/2019 havia imposto prazo decadencial para a revisão dos atos de indeferimento, cancelamento, cessação do benefício e deferimento, indeferimento e não concessão de revisão de benefício. Ocorre que, ao fazer isso, a Corte Maior entendeu que a Lei Previdenciária incide em inconstitucionalidade, porquanto não preserva o fundo de direito considerando que, na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção.

7. Diante da decisão do STF na ADI 6.096/DF, não é possível inviabilizar o próprio pedido de concessão do benefício (ou de restabelecimento) em razão do transcurso de quaisquer lapsos temporais - seja decadencial ou prescricional -, de modo que a prescrição se limita apenas às parcelas pretéritas vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.

8. Fica superado o entendimento firmado por esta Corte Superior nos EDcl nos EREsp 1.269.726/MG, tendo em vista que o art. 102, §2º, da CF/1988 confere efeito vinculante às decisões definitivas em ADI em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nos âmbitos federal, estadual e municipal.

(...) 13. Agravo interno do particular a que se dá provimento.

(AgInt no REsp n. 1.805.428/PB, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 25/5/2022.) 

Para elucidar, destacamos do voto-vista do eminente Ministro BENEDITO GONÇALVES, o seguinte excerto:

“Além do mais, há considerar na espécie, que a orientação firmada pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca da prescrição do fundo de direito de rever ato de cessação/cancelamento/indeferimento de benefício pela Administração Previdenciária quando ultrapassado mais de cinco anos, foi superada pelo que restou decidido na Ação direta de inconstitucionalidade 6.096, que ao apreciar a alteração promovida pelo artigo 24 da Lei n. 13.846 na parte que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991, decidiu, em síntese, que a decisão administrativa que indefere o pedido de concessão ou que cancela ou cessa o benefício antes concedido nega o benefício em si considerado, de forma que, inviabilizada a rediscussão da negativa pela parte beneficiária ou segurada, repercute também sobre o direito material à concessão do benefício a decadência ampliada pelo dispositivo. Logo, entendemos que a orientação firmada por esta Corte Superior de Justiça deve se adequar ao entendimento sufragado pelo STF, tendo em vista que o art. 102, §2º, da CF/1988 confere efeito vinculante às decisões definitivas em sede de ADI em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nos âmbitos federal, estadual e municipal.

Nesse sentido, corrobora decisão do Supremo Tribunal Federal na Rcl n. 48.979/CE, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, cassando a decisão da Segunda Turma do STJ proferida no AREsp n. 1.910.776/CE, uma vez que "na decisão reclamada, ao se estabelecer que “deve ser reconhecida a prescrição da pretensão” quando “ajuizada a ação de restabelecimento de auxílio-doença há mais de cinco anos da data do ato que indeferiu o benefício”, não foi observado o que assentado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.096/DF, ao se declarar a inconstitucionalidade da instituição de prazos para as hipóteses de revisão do ato de indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício previdenciário". (Voto-vista Ministro BENEDITO GONÇALVES, no AgInt no REsp n. 1.805.428/PB). 

Dessarte, revisto o paradigma da C. Corte Superior de Justiça no EDcl nos EREsp 1.269.726/MG, por força do entendimento da C. Suprema Corte, professado na ADI 6.096/DF, não é possível decretar a prescrição do fundo de direito, nem tampouco do direito de ação, em relação a prestação previdenciária ou de assistência social, com fulcro no Decreto n. 20.910, de 06/01/1932, ainda que transcorrido lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos entre o requerimento do benefício no âmbito administrativo e a distribuição da ação.

Assim, o interesse de agir da parte permanece hígido, porquanto, a despeito de ter sido deduzido requerimento administrativo há mais de cinco anos, a ausência de insurgência em juízo, a ensejar litispendência ou coisa julgada, autoriza a impugnação judicial contra ato da Autarquia Previdenciária de indeferimento, cessação ou cancelamento de benefício, razão por que a presente lide preenche, assim, as condições emanadas da ratio decidendi do Tema 350/STF e do Tema 660/STJ, no que diz respeito à necessidade de prévio requerimento administrativo.

Entretanto, é bom registrar que, não obstante o atendimento do requisito formal relativo à precedência de requerimento em sede administrativa, a efetiva concessão do benefício previdenciário depende, evidentemente, do preenchimento das condições específicas, que deverão ser objeto de aferição mediante o exame das provas dos autos no julgamento do caso concreto.

Ainda, no que diz respeito à percepção das parcelas vencidas, a despeito da ausência de fluição do prazo prescricional ou decadencial quanto ao requerimento administrativo indeferido, a regra inserta no artigo 1º do Decreto n. 20.910, de 06/01/1932, impõe a aplicação da prescrição quinquenal, a teor da Súmula 85/STJ.

Superada a questão preliminar, passo a analisar o mérito recursal porquanto a causa está madura para julgamento nesta instância. 

Dos benefícios por incapacidade para o trabalho

A redação original do artigo 201, inciso I, da Constituição da República (CR) referia que os planos de previdência atenderiam a cobertura de eventos de invalidez e doença, dentre outros.

Após a Emenda Constitucional (EC) n. 103, de 13/11/2019, o Texto Magno passou a utilizar de novel terminologia para designar os eventos sob proteção previdenciária, indicando a cobertura das contingências de incapacidade permanente ou temporária, anteriormente designadas como invalidez ou doença, nos termos da nova redação do artigo 201, inciso I, in verbis: 

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019).

Em atenção ao princípio tempus regit actum, a concessão dos benefícios por incapacidade deverá observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do infortúnio.

Da aposentadoria por incapacidade permanente (invalidez)

A disciplina básica da aposentadoria por incapacidade permanente, antes aposentadoria por invalidez, segue nos artigos 42 a 47 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS), bem assim nos artigos 43 a 50 do Decreto n. 3.048, de 06/05/1999, o regulamento da Previdência Social (RPS), com as suas alterações posteriores, sempre observadas as alterações da EC n. 103/2019.

A regra matriz da concessão está inserta no enunciado do caput do artigo 42, da LBPS, in verbis: 

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Trata-se de benefício de aposentação destinado aos segurados da Previdência Social, cuja incapacidade para o trabalho é considerada permanente e insusceptível de recuperação da capacidade laboral ou, ainda, de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Muito embora a aposentadoria por incapacidade definitiva seja desprovida de caráter perene, o benefício tornar-se-á definitivo, quando, uma vez não constatada a possibilidade de reabilitação profissional, o segurado for dispensado de realizar perícias médicas periódicas. Essa circunstância ocorre quando o segurado: i) completa 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e tenham decorridos 15 (quinze) anos de gozo da aposentadoria por incapacidade e/ou auxílio por incapacidade provisória; ou ii) implementa os 60 (sessenta) anos de idade, conforme preceitua o artigo 101, I e II, da LBPS, com as alterações da Lei n. 13.457, de 26/06/2017.

Do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença)

A disciplina legal do auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, é extraída dos artigos 59 a 63 da LBPS, bem como a sua regulamentação dos artigos 71 a 80 do RPS.

A regra básica de concessão consta do caput do artigo 59 da LBPS, in verbis:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Destina-se o benefício aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Em decorrência de sua natureza impermanente, o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), poderá ser, posteriormente, (i) transformado em aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), na hipótese de sobrevir incapacidade total e permanente; (ii) convertido em auxílio-acidente, se ficar demonstrada sequela permanente que enseje a redução da sua capacidade laboral; ou (iii) cessado, em decorrência de reaquisição da capacidade laboral com retorno ao trabalho, ou em razão de reabilitação profissional.

Dos requisitos à concessão do benefício de incapacidade

São basicamente três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) a carência, quando cabível; e 3) a constatação da incapacidade laborativa.

Na hipótese de acidente de trabalho, o benefício é devido aos segurados empregados, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial.

1. Da qualidade de segurado

O primeiro requisito consiste na qualidade de segurado consoante o artigo 11 da LBPS, cuja manutenção tem por supedâneo precípuo o pagamento de contribuições ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Assim, considerando o caráter contributivo da Previdência Social, a qualidade de segurado estará mantida aos segurados mediante contribuição.

Entretanto, a LBPS estabelece exceção legal expressa, mediante a utilização do denominado período de graça, consistente no interregno assegurado àquele que, mesmo sem recolher contribuições, continua ostentando a condição de segurado, conforme as hipóteses do artigo 15 da referida lei. 

De outro giro, a condição de segurado é garantida àquele que se encontra no gozo de benefício previdenciário, exceto auxílio-acidente.
                                        

2. Da carência

O requisito da carência exigido à obtenção de benefícios por incapacidade impõe, como regra geral, a comprovação do recolhimento de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do artigo 25 da LBPS.

O período de carência consiste no “número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”, na forma do caput do artigo 24 da LBPS.

No entanto, independe de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, e de doença profissional ou do trabalho, assim como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das doenças elencadas na forma dos artigos 26, inciso II, c/c 151, da LBPS:

 Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: (...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;                  (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

 (...)

Art. 151.  Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.          (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)

Acrescente-se, ainda a redação do artigo 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS n. 2.998, de 23/8/2001, in verbis:

As doenças ou afecções abaixo indicadas excluem a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS: I - tuberculose ativa; II - hanseníase; III - alienação mental; IV - neoplasia maligna; V - cegueira; VI - paralisia irreversível e incapacitante; VII - cardiopatia grave; VIII - doença de Parkinson; (grifos meus) IX - espondiloartrose anquilosante; X - nefropatia grave; XI - estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); XII - síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; XIII - contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e XIV - hepatopatia grave.

3. Da incapacidade

O terceiro requisito consiste na incapacidade para o trabalho, a qual, para a concessão de aposentação, deve ser permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e, para fins de auxílio incapacidade temporária (auxílio-doença), deve persistir por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Anote-se que para a avaliação da incapacidade se impõe considerar a demonstração de que, ao tempo da filiação ao RGPS, o segurado não era portador da enfermidade, exceto se a incapacidade sobrevier em decorrência de progressão ou agravamento da doença ou da lesão, conforme preconizam os artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, da LBPS, in verbis: 

Art. 42. (...) § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. 

(...)

Art. 59. (...) § 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).  

Nessa senda, insista-se, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao RGPS não configura óbice à concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da moléstia, ex vi do artigo 42, § 2º, da LBPS.

A existência de incapacidade, total ou parcial, é reconhecida mediante realização de perícia médica, por perito nomeado pelo Juízo, consoante o Código de Processo Civil. No entanto, o magistrado não está adstrito unicamente às conclusões periciais, podendo valer-se de outros elementos constantes dos autos para formar a sua convicção, tais como questões pessoais, sociais e profissionais.

Confira-se alguns enunciados da Turma Nacional de Uniformização (TNU) que dizem respeito a esse tema:

Súmula 47 da TNU: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.”

Súmula 53 da TNU:“Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.”

Súmula 77 da TNU: “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual.”

Na hipótese de exsurgir das provas periciais elementos suficientes ao reconhecimento da incapacidade somente parcial para o trabalho, o magistrado deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

O artigo 43, § 1º, da LBPS preceitua que a concessão da aposentadoria por invalidez depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

Acrescente-se que em hipóteses específicas, quando demonstrada a necessidade de assistência permanente de outra pessoa (grande invalidez), é possível, com supedâneo no artigo 45 da LBPS, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria por invalidez.

Da data do início do benefício

No que diz respeito à data de início do benefício (DIB), é cediço que a jurisprudência do C. STJ firmou o entendimento no sentido de que a implantação do benefício tem como termo inicial a data do requerimento administrativo, e apenas na ausência deste, a partir da citação do INSS.

Nesse sentido é a compreensão do C. STJ firmada por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.369.165/SP, cristalizada no Tema 626/STJ: “a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa”.

Posteriormente, houve a edição da Súmula 576/STJ, com a seguinte redação: “ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”.

Por sua vez, à luz do entendimento expendido pela referida Corte Superior, nas hipóteses em que a controvérsia paira sobre o restabelecimento de benefício de incapacidade, a correspondente concessão judicial não constitui novo benefício, mas a restauração de uma benesse indevidamente interrompida.

Assim, o termo inicial, em tais circunstâncias, deve corresponder ao dia imediatamente posterior à data da cessação indevida.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "o termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, no caso de ausência de prévia postulação administrativa. Incidência da Súmula 83/STJ." (AgRg no AgRg no AREsp 813.589/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 22/3/2016) 2. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 915.208/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifei)

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. TERMO INICIAL NA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA.

O benefício de auxílio-doença cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida.

Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp 704.004/SC, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 17/09/2007, p. 365)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. ATIVIDADE URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Comprovada a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. - O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior à cessação indevida da aposentadoria por invalidez anteriormente concedida à parte autora, uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela que o mal de que ela é portadora não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa, devendo ser descontados eventuais valores pagos administrativamente. (...) Apelação da parte autora parcialmente provida.

(TRF3 - ApCiv 5670251-93.2019.4.03.9999. RELATOR: Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, 10ª Turma, Intimação via sistema DATA: 22/11/2019).

Da data da cessação do benefício 

A questão relativa à fixação da data de cessação do benefício (DCB) de incapacidade provisória (auxílio-doença) ainda não foi pacificada pela jurisprudência. Assim, reexaminando o tema, entendo por bem rever entendimento anteriormente professado, para alinhar-me à orientação desta Egrégia Turma.

O assunto recebeu nova disciplina a partir da edição da Medida Provisória n. 767, de 06/01/2017, convertida na Lei n. 13.457, de 26/06/2017, que operou alteração na ordem jurídica nacional mediante as normas dos §§ 8º e 9º, incluídos no artigo 60 da LBPS, cujos comandos dispõem, in verbis:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.      (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

        (...)

§ 8^o  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.  (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 9^o  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 10.  O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 11.  O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.   (Incluído pela  Lei nº 13.457, de 2017)

Com efeito, os comandos legais acima transcritos nos §§ 8º a 11 do artigo 60 da LBPS, todos incluídos pela Lei n. 13.457, de 2017, estabelecem um iter procedimental, destinado ao controle de concessão dos benefícios de auxílio-doença.

Nesse diapasão, a norma inserta no § 8º, que estabelece que o magistrado deve fixar o prazo de duração do benefício, “sempre que possível”, tem caráter condicional, é dizer, o estabelecimento do termo final somente será possível se existirem fundamentos técnicos, colhidos das provas dos autos. Assim, à míngua de parâmetros médicos seguros, não será definida, na decisão, a data de cessação do benefício, sob pena de ausência de fundamento jurídico válido para o apontamento da recuperação do trabalhador.

Eis o entendimento desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE DE FIXAÇÃO.

I- Relembre-se que restou consignado na decisão vergastada "No que tange ao termo final do benefício, observo que embora o art. 60, em seus parágrafos 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, com alterações da Lei nº 13.457/2017, estabelece que 'sempre que possível, o ato de concessão de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício', entendo que, no caso em tela, levando-se em consideração a natureza da enfermidade, não é caso de se fixá-lo, nada obstando, todavia, a realização de perícias periódicas pela autarquia."

II-Não se olvida que há previsão para a cessação da benesse, consoante dispõe a legislação de regência sobre a matéria, todavia foi destacado na decisão agravada que não se justificava a fixação de termo final para duração do benefício, ante a patologia que acometia a demandante, a demandar tratamento.

III- Não há obrigação de fixação do termo final do benefício, já que o art. 60, em seus parágrafos 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, com alterações da Lei nº 13.457/2017, faculta tal fixação, já que estabelece que “sempre que possível, o ato de concessão de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício”, e, por outro lado, é prerrogativa do INSS submeter a parte autora à realização de perícias periódicas para avaliar seu estado de saúde.

IV–Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo réu improvido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5122517-38.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 27/10/2021, DJEN DATA: 03/11/2021)

Veja-se que, na hipótese de ausência de fixação de prazo estimado, o segurado no gozo de benefício “poderá ser convocado a qualquer momento para a avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção”, e, se realizada nova perícia e não concordar com a conclusão técnica da Autarquia Previdenciária, deverá apresentar recurso em sede administrativa.

Ora, as normas dos §§ 8º, 10 e 11 encontram-se em perfeita sintonia, eis que o iter procedimental estabelecido pelo legislador vai ao encontro da situação de risco na qual se encontra o trabalhador incapacitado, que não pode prover o seu sustento em razão da moléstia que o acometeu.

Assim, a interpretação do comando do § 9º não pode descurar a norma do § 8º, que estabeleceu uma condição, qual seja, “sempre que possível”. Assim, a fixação da DCB em 120 (cento e vinte) dias somente deve prevalecer se o magistrado, após aferir as provas dos autos, constatar que, com toda certeza, o segurado apresenta condições médicas, consignadas nos laudos periciais, para a sua perfeita recuperação, razão pela qual deverá definir a data de duração do benefício.

Do contrário, na hipótese de o conjunto probatório dos autos não apontar com exatidão o prazo de recuperação laborativa do segurado, é de rigor a manutenção do benefício até que a Autarquia Previdenciária convoque o segurado para realizar nova perícia médica, na forma dos §§ 10 e 11, do artigo 60 da LBPS.

Nesse sentido é a jurisprudência do C. STJ:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA PERÍCIA MÉDICA. PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

I - Trata-se, na origem, de ação previdenciária objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo. Na sentença, o pedido foi julgado procedente para condenar a autarquia previdenciária à concessão de auxílio-doença enquanto o beneficiário não estiver aposentado por invalidez. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. In verbis: REsp n. 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp n. 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp n. 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1631392/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020).

Ainda no mesmo sentido: STJ, AREsp 1949457, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 01/02/2022, publ. 08/02/2022; AREsp 1790395, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 18/03/2021, Dje 22/03/2021; AREsp 1734777/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 1539870/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020.

Não destoa o entendimento desta E. Décima Turma:                                           

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. CESSAÇÃO. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Em que pese a possibilidade de convocação da segurada para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção do benefício, nos termos do Arts. 60, § 10, e 101, da Lei 8.213/91, não poderia a autarquia previdenciária cessar o seu pagamento sem antes  constatar, em nova avaliação médica, a recuperação da capacidade laborativa,

2. Não consta o laudo pericial que deve servir de fundamento para a cessação do benefício, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão de primeiro grau.

3. Agravo de instrumento desprovido e agravo interno prejudicado.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013067-58.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 05/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/08/2020)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONDICIONAMENTO DE RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE

(...)

3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a cessação administrativa, conforme corretamente explicitado na sentença.

4. O termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada pelo INSS, a fim de constatar a permanência ou não da inaptidão da parte autora. Ou ainda, em caso da impossibilidade de recuperação, designar procedimento de reabilitação, nos moldes do artigo 101 da Lei 8213/91.

(...)

6. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5179356-83.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 16/02/2022, Intimação via sistema DATA: 18/02/2022)

Do caso concreto

No caso vertente, alega a parte autora, rurícola e faxineira, com 65 anos de idade na data de realização da perícia (18/12/2020), alega ser portadora de transtornos de humor [afetivos] persistentes, espondilose e gonartrose [artrose do joelho], moléstias que lhe acarretariam incapacidade total e definitiva para o trabalho.

A fim de se perscrutar a real condição da parte autora, o d. Juízo a quo designou a realização de perícia médica, ocasião em que o Senhor Perito apresentou  as seguintes conclusões  (ID 251976972):

" (...) HISTÓRICO

Conforme informações fornecidas pela periciada: histórico familiar, condições em que vive, internações e cirurgias, uso de medicamentos, diagnósticos anteriores: Pai-Falecido Pneumonia; Mãe-Falecida CA ovário e estomago; Irmãos:  6 homens (2 falecidos = 1 suicídio enforcado e outra faleceu assassinado queimado) e 3 mulheres  saudáveis. Filhos – 1 saudável

(...)

DISCUSSÃO:

Periciada em bom estado geral, com aparência física e limitações compatíveis com a idade cronológica, portadora de Artrose - CID=M19, Depressão-CID=F32. Trabalhadora rural, faxineira- (S.I.C.-segundo informação colhida) Trabalho moderado. 

DI: há 14 anos. 

DII: 01\08\2012 (documentos médicos, exames complementares, laudo medico pericial, documento medico do INSS).

Foi constatado apresentar as alterações descritas acima, diagnosticadas em exame complementar, a patologia está com comprometimento do sistema neuro músculo esquelético psíquico, conforme evidencia o exame clínico específico com alterações significativas, não estando dentro dos padrões da normalidade para a idade.

(...)

Não há que se falar em readaptação\reabilitação profissional, uma vez que a parte autora comprova, durante esta avaliação pericial, a presença de incapacidade laborativa total omniprofissional temporária por 18 meses.

Assim apresenta manifestações clínicas que revelam a presença de alterações em articulações periférica e psíquica tanto sob o ponto de vista dos exames complementares bem como pela presença de sinais patológicos que surgiram o comprometimento da função.

Pelo discutido acima, fundamentado nos exames complementares e no exame clinico atual, concluiu-se que a periciada apresenta patologia, e com evidencias que caracterize ser a mesma portadora de incapacitação para exercer atividade laboral.

CONCLUSÃO:

Está caracterizado situação de incapacidade total omniprofissional temporário por 18 meses para exercer atividade laborativa atual e pregressa.

Não há enquadramento na Lei 3.048\98 ou Lei 8.213\91."

Com efeito, decorre do laudo técnico que a incapacidade laboral da parte autora tem caráter total e temporário, bem como que teve início em 01/08/2012.

Desta feita, considerando-se que a incapacidade laborativa da parte autora remete a 2012, mostrou-se indevida a cessação do auxílio-doença (NB 31/625.366.116-0), em 27/05/2014.

É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, devendo sopesar o conjunto probatório para formar a sua convicção. 

Assim, em que pese tenha ficado assinalada pelo perito judicial a incapacidade total e temporária, a doença que acomete a parte autora e suas condições pessoais, diante dos aspectos socioeconômicos, culturais e profissionais, tais como idade avançada (67 anos), grau de instrução, histórico laboral (rurícola e faxineira) e a competitividade do mercado, constata-se a inviabilidade de sua reinserção no mercado de trabalho.

Destarte, a incapacidade social da parte autora de exercer atividade laborativa remunerada enseja a incapacidade total e permanente. 

No tocante à possibilidade jurídica de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente em caso de incapacidade social, cito precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. ART. 42 DA LEI 8213/91. INCAPACIDADE PARCIAL ATESTADA EM LAUDO PERICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. ASPECTOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. REVISÃO DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...)

3. Assim, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez. Precedentes.

4. No caso dos autos, o juízo de origem, ao examinar o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou demonstrada a incapacidade do segurado, de forma que o exame da controvérsia, tal como apresentada no especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013) (grifei)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A aposentadoria por invalidez, regulamentada pelo art. 42, da Lei nº 8.213/91 é concedida ao segurado, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, quando for esse considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

(...)

III - Esta Corte registra precedentes no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar não apenas os elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, mas também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade somente parcial para o trabalho.

IV - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1425084/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 23/04/2012) 

No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado desta C. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE OFÍCIO.

(...)

5. O laudo pericial atual, de 04.12.2017, concluiu que “(...) o periciando é portador de doença degenerativa do segmento lombossacro da coluna vertebral com início dos sintomas álgicos em 2011, com irradiação para os membros inferiores, sugerindo um quadro de ciatalgia bilateral. Trata-se de uma doença de caráter crônico degenerativo decorrente do processo de senescência das estruturas osteoarticular do aparelho locomotor. Ao longo dos anos, o tratamento sempre se baseou na adoção de medidas conservadoras através da realização de fisioterapia e do uso de medicação analgésica e anti-inflamatória, porém com evolução insatisfatória, restando limitação de grau moderado a importante dos arcos de movimentos da coluna lombossacra e sinais de radiculopatia para ambos os membros inferiores. Além disso, o periciando é portador de insuficiência venosa crônica do membro inferior direito, atualmente em programação cirúrgica e de hipertensão arterial sistêmica, controlada através do uso de medicação anti-hipertensiva e sem sinais de complicações para órgãos-alvo. Dessa forma, fica caracterizada uma incapacidade laborativa parcial e permanente, com restrições para funções que demandem deambulação frequente, manutenção em posição ortostática por períodos prolongados ou esforço físico para a coluna vertebral. Identificam-se restrições para suas funções habituais, mas com possibilidade de readaptação em função compatível. Entretanto, não há como se determinar o momento exato início da incapacidade laborativa.”.

6. Em que pese a conclusão do sr. perito judicial, cabe frisar que o julgador não está adstrito apenas à prova técnica para formar a sua convicção, podendo utilizar outros elementos constantes dos autos, especialmente quando coerentes entre si.

7. Deste modo, do exame acurado do conjunto probatório, e mais, considerando-se as condições pessoais da parte autora, ou seja, sua idade avançada (58 anos), a baixa qualificação profissional e levando-se em conta as suas enfermidades em cotejo com o exercício de suas atividades profissionais habituais de porteiro e de almoxarife – que pressupõem plena capacidade de deambulação e de realização de esforços, conforme indica cópia da CTPS do segurado (ID 76234512 – fls. 02/07) o que torna difícil sua recolocação em outras atividades no mercado de trabalho, conclui-se pela sua incapacidade absoluta.

8. Desse modo, diante do conjunto probatório, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, conforme explicitado na sentença.(...)

13. Preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000518-62.2017.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 30/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/05/2020)

De outra parte, verifica-se comprovada a qualidade de segurada da parte autora, bem como o cumprimento da carência mínima exigida, pois esteve em gozo de benefício previdenciário no período de  01/08/2012 a 27/05/2014 (ID 251976929).

No caso em tela, à luz da jurisprudência do C. STJ, observa-se que o benefício de incapacidade temporária concedido judicialmente não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma benesse indevidamente interrompida. Ademais, o conjunto probatório dos autos permite concluir que a incapacidade laborativa advém desde então.

Considerando-se que o auxílio-doença (NB 31/625.366.116-0) permaneceu ativo até 27/05/2014, fixo o termo inicial do benefício de incapacidade temporária no dia seguinte ao de sua cessação, qual seja, 28/05/2014, devendo ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente a partir do presente julgamento, ocasião em que a parte autora reuniu os requisitos necessários à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.

Portanto, impõe-se a procedência da pretensão autoral, devendo ser reformada a r. sentença.

As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Ajuizada a presente ação em 01/10/2019, decorrido mais de 05 (cinco) anos da data do indeferimento administrativo, em 27/05/2014, operou-se, em parte, a prescrição quinquenal.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Finalmente, quanto ao eventual prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Custas e despesas processuais

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003.

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/1996.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses ns. 1.135/1991 e 1.936/1998 foi revogada pela Lei Estadual n. 3.779/2009 (artigo 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Por fim, caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC.

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

Quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96/STF, cristalizado pelo C. STF no julgamento do RE n. 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Os honorários advocatícios, conforme a Súmula 111 do C. STJ, incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; porém, tendo em vista que a pretensão da requerente apenas foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão.

Dispositivo

Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada, para afastar o decreto extintivo, e, no mérito, dou provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

É o voto.