V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

O mandamus é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República, regulamentado pela Lei n. 12.016, de 07/08/2009, cabível em casos de afronta a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Pode, inclusive, ser utilizado na matéria previdenciária, desde que vinculado ao deslinde de questões unicamente de direito ou passíveis de comprovação única e exclusivamente pela prova documental apresentada de plano pelo impetrante, eis que o seu rito estreito não possibilita a dilação probatória.

Além disso, o remédio constitucional visa à garantia de recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito líquido e certo.

Nesse sentido, o C. STJ: “A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração”, (AgInt no RMS 65.504/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022).

Da mesma forma: “O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é pressuposto que o impetrante traga aos autos prova pré-constituída e irrefutável da certeza do direito a ser tutelado, capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco. Logo, somente aqueles direitos plenamente verificáveis, sem a necessidade de qualquer dilação probatória, é que ensejam a impetração do Mandado de Segurança, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou decorrentes de fatos ainda não determinados”, (MS 25.175/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, j. 14/08/2019, DJe 06/09/2019).

Do caso concreto

O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de garantir o direito da impetrante à renúncia a benefício de aposentadoria por idade, bem assim a expedição de certidão de extinção da benesse.

Em face do indeferimento em sede administrativa, a impetrante interpôs o presente mandamus visando reverter o ato administrativo que lhe impossibilitou o exercício da renúncia a benefício de aposentadoria por idade, NB 41/177.881.040-0, concedido em 10/02/2016, para fins de obter a Certidão de Extinção da Aposentadoria por Idade com o fito de instruir o processo de obtenção de pensão por morte militar.

A r. sentença concedeu a segurança decretando o cancelamento imediato do referido benefício de aposentadoria por idade, sob o fundamento de que a impetrante tem direito à percepção de benefício mais vantajoso, consistente em pensão por morte instituída pela Aeronáutica, em virtude do falecimento de sua mãe, mediante a renúncia ao seu benefício previdenciário.

A r. sentença não merece reparos.

No caso dos autos, o INSS entende que se afigura impossível a renúncia ao benefício previdenciário, sem razão, contudo.

Para tanto, a Autarquia Previdenciária invoca o precedente obrigatório do C. STF a respeito da desaposentação; bem como o teor do artigo 800 da IN INSS n. 77, de 21/01/2015, que estabelece que são irreversíveis e irrenunciáveis as aposentadorias por idade, após o recebimento do primeiro pagamento

Inicialmente, o instituto da desaposentação é caracterizado pelo cancelamento de um benefício previdenciário com o fim de percepção de benesse diversa mais vantajosa, devida ao mesmo beneficiário mediante a utilização dos mesmos requisitos dantes utilizados, acrescidos, porém, de novas contribuições decorrentes da permanência do beneficiário na atividade que lhe garantira o benefício pretérito.

O C. Supremo Tribunal Federal pacificou a questão no julgamento do RE 661.256, relatoria do e. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, em 27/10/2016 (publ. 28/09/2017), sob a sistemática da repercussão geral, resultando na cristalização do Tema 503/STF com a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91".

Desde logo é preciso registrar que o presente caso é singularmente diferenciado da hipótese de desaposentação, razão por que é mister realizar o distinguishing no sentido de apartar a situação jurídica da impetrante, que diz respeito à renúncia em relação ao direito adquirido à percepção de benefício previdenciário, daquela inserta no que foi definido pela C. Corte Constitucional no Tema 503/STF.

A desaposentação, vedada expressamente pelo C. STF, tem por premissa desconstituir a única aposentação existente para fins de incorporação de novas contribuições com o propósito de alçar benefício previdenciário mais vantajoso, em descompasso com o disposto pelo § 2º do artigo 18 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991. Evidenciando-se que o segurado teria direito apenas a uma aposentadoria, à qual renunciaria, por um lapso temporal, para mais adiante buscar o seu direito à aposentação pela concessão de benefício com renda inicial majorada.

No presente feito, o instituto da renúncia tem aplicação diversa, eis que está a viabilizar o instrumento de opção legal entre dois benefícios previdenciários, oferecido pela ordem jurídica nacional. A impetrante não está a perseguir o direito ao incremento de valores da benesse da qual é titular, ao contrário, quer deixar de perceber a aposentadoria por idade, e não voltar a receber esse benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social.

Assim, a renúncia pretendida neste mandamus não se confunde com a desaposentação, mas, isto sim, configura meio de opção legítima exercida pela impetrante no sentido de abdicar do direito à prestação pecuniária do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), para fins de se habilitar à pensão militar do regime previdenciário próprio da Aeronáutica.

Ademais, no que tange ao exame de discussão acerca de direito à acumulação de benefícios e renúncia, o C. STF já se manifestou diversas vezes sobre a natureza infraconstitucional da matéria: (ARE 929.961-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 15.3.2016; (RE 851.247-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 12.2.2015)

De outro giro, dispõe o artigo 37, § 10, da Constituição da República que: “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”.

Ressalte-se, ainda, que o artigo 29 da Lei n. 3.765/1960, com redação da MP n. 2.215-10, de 31/08/2000, estabelece que: “Art. 29.  É permitida a acumulação: I - de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria; II - de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal”.

Nesse diapasão, em face da expressa vedação constitucional à acumulação de proventos e aposentadorias, há que se garantir aos interessados o direito de optar pelo recebimento do benefício que lhe convier, geralmente o melhor benefício, e, evidentemente, efetuar a renúncia quanto à percepção de outra ou outras prestações previdenciárias.

Assim, é de rigor assegurar à impetrante o exercício do direito de renunciar à percepção da aposentadoria por idade, NB 41/177.881.040-0, objetivando atender à condição normativa à percepção de pensão por morte instituída pela Força Aérea Brasileira, em virtude do falecimento de sua mãe.

Nesse sentido, o entendimento do C. STJ:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. FILHA DE MILITAR. ACUMULAÇÃO DE PENSÃO MILITAR COM APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO AO INSS E PENSÃO POR MORTE DE EX-CÔNJUGE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OPÇÃO POR UM DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PARA PERCEPÇÃO DA PENSÃO MILITAR. EXEGESE DO ART. 29 DA LEI N. 3.765/1960, COM REDAÇÃO VIGENTE NA DATA DO ÓBITO DO MILITAR.

1. No caso, a recorrente percebe dois benefícios previdenciários (aposentadoria por tempo de contribuição e pensão por morte do ex-cônjuge), questionando o ato da administração do Comando da Aeronáutica que lhe exigiu a entrega do comprovante de opção por um dos benefícios previdenciários para deferimento do pedido da reversão da pensão militar por morte de seu genitor (ocorrida em 28/7/1976), antes percebida por sua falecida genitora.

2. "Art. 29 - É permitida a acumulação: a) de duas pensões militares; b) de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos, aposentadoria ou pensão proveniente de um único cargo civil" (Lei n. 3.765/1960, com redação vigente na data do óbito do militar).

3. A acumulação de benefícios percebidos do cofres públicos deve ser interpretada restritivamente, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Deve, pois, a recorrente renunciar a um dos benefícios previdenciários se quiser perceber a pensão militar.

Recurso especial improvido.

(REsp n. 1.434.168/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 24/9/2015.)

(REsp n. 1.981.987, Ministro Herman Benjamin, DJe de 30/05/2022.)

No âmbito deste E. Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. TRÍPLICE CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. RENÚNCIA. DIREITO DE OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO EM REGIME PRÓPRIO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIOS DESPROVIDOS.

1. Reexame Necessário e Apelação interposta pela UNIÃO em face da sentença  proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Guaratinguetá, que concedeu a ordem, ratificando a liminar, para determinar à Administração Pública Militar que se abstenha de suspender o benefício de pensão por morte militar percebido pela impetrante. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (Súmula 105, STJ, Súmula 512, STF e art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

2. Consta que após comunicação recebida da Administração Militar sobre o apontamento  pelo Tribunal de Contas da União do indício de irregularidade de acumulação da Pensão Militar do Comando da Aeronáutica com a Pensão por morte previdenciária do INSS (benefício nº 1587455762), e com a Aposentadoria por idade do INSS (benefício nº 1655189821), sentiu-se ameaçada  e  formalizou pedido de renúncia de benefício perante o INSS, porém “mesmo com o protocolo da renúncia, persiste a grave ameaça de que tal remuneração seja suspensa, pois, segundo informado pelo Departamento de Inativos da Aeronáutica, não basta o simples protocolo de renúncia a um dos benefícios junto ao INSS, sendo necessário o efetivo corte de um deles para que não se dê a suspensão da pensão militar”.

3. O MM Juiz sentenciante concedeu a segurança, confirmando a liminar deferida, ao fundamento de que a impetrante comprovou ter requerido ao INSS a "desistência do benefício" de pensão por morte recebido junto ao Regime Geral de Previdência Social

4. Na hipótese, comunicada sobre a irregularidade na cumulação de pensões, a impetrante demonstrou ter peticionado junto ao INSS, no sentido de renunciar ao benefício de pensão por morte percebido daquela autarquia,  exercendo o direito de opção à pensão militar. Jurisprudência do sentido de ser admissível a renúncia de benefício previdenciário, para fins de percepção de benefício mais vantajoso em regime próprio (direito de opção).

5. Reexame necessário e apelo não providos.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000853-09.2022.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 17/02/2023, Intimação via sistema DATA: 17/02/2023)

Posto isso, a r. sentença deve ser mantida em sua integralidade.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.