V O T O

O laudo pericial atesta o valor dos créditos pleiteados caso consideradas as rubricas “compras de bens para revenda de PJ – cooperativa” e “aquisições de serviços de fretes na compra – remetente – cooperativa” (item 4.4.1), estando a contabilidade de acordo com a documentação fiscal apresentada. Fez o perito também o cálculo do crédito sem tais rubricas (4.4.2), dada a questão jurídica de competência jurisdicional. Inexistindo argumento contrário pela União Federal, reputam-se válidos os cálculos.

As rubricas foram objeto da fiscalização fazendária em decorrência do art. 3º, § 2º, II, da Lei 10.833/03 e do art. 15, I, da MP 2.158-35/01, seguindo o custo do frete o mesmo tratamento tributário conferido ao produto transportado (fls. 113 – 270863904).  A manifestação de inconformidade apresentada foi considerada intempestiva (fls. 194). A União reitera a impossibilidade do creditamento nos autos, vez que a exclusão da base de cálculo dos valores repassados aos cooperados importa em não pagamento da contribuição. Diz que não paira dúvida quanto à assunção de créditos presumidos na aquisição de produtos de cooperativas enquadradas no art. 08º da Lei 10.925/04 e art. 09º da Lei 11.488/07, a despeito da suspensão da exigibilidade do PIS/COFINS, por expressa previsão legal. Porém, para as cooperativas não abrangidas paira a vedação acima exposta, nada obstante a regular tributação.

Com efeito, os tribunais superiores assentaram a tributação quando da venda de produtos pela cooperativa a terceiros, não caracterizado o ato cooperativado próprio. Traz-se julgado elucidativo no tema:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. COOPERATIVA AGRÍCOLA. INCIDÊNCIA DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DISTINÇÃO ENTRE ATO COOPERATIVO TÍPICO/PRÓPRIO E ATO NÃO COOPERATIVO. MANIFESTAÇÃO DO C. STF SOB OS AUSPÍCIOS DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC/73). RE NºS 598.085/RJ E 599.362/RJ. MANIFESTAÇÃO DO C. STJ. RECURSOS REPETITIVOS Nº 1.164.761/MG E 1.141.667/RS. NÃO INCIDÊNCIA DAS EXAÇÕES SOMENTE SOBRE ATOS COOPERATIVOS TÍPICOS. CARACTERIZAÇÃO MEDIANTE A CONSTATAÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVO, DESTINADOS ÀS FINALIDADES SOCIAIS, E SUBJETIVO, PRATICADOS ENTRE A COOPERATIVA E O COOPERADO. EXCLUSÃO DOS ATOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE CRÉDITO, DESTINADAS À CAPTAÇÃO DE RECURSOS NO MERCADO FINANCEIRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Trata-se de discussão a respeito da incidência ou não da COFINS e da contribuição ao PIS sobre os atos cooperativos próprios praticados por COOPERAVI - COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AGRÍCOLA DE ITATIBA, a qual pugna pela interpretação no sentido de que todos os negócios jurídicos por ela praticados se destinam à realização de suas finalidades, eis que configura cooperativa de produção, sem fins lucrativos.

- O objeto social da apelante, contido em seu estatuto social, às fls. 71/72, consiste em: "cooperação visando alcançar eficiência e bons resultados de proveito comum na produção agropecuária e avícola, através da prestação direta de serviços".

- O artigo 146, inciso III, letra "c", da Constituição da República preconiza o princípio constitucional de adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, o que não enseja admitir que as sociedades cooperativas estariam inseridas na esfera da não incidência constitucional ou legal.

- O regime jurídico das sociedades cooperativas foi estabelecido pela no art. 79 da Lei nº 5.764, de 16.12.1971.

- In casu, discute-se a incidência das referidas exações sobre os atos praticados por cooperativa agrícola, cuja disciplina consta ainda dos artigos 85 e 87 da Lei nº 5.764, de 16.12.1971.

- Depreende-se do texto legal que os atos cooperativos típicos são caracterizados, sob o aspecto subjetivo, pela presença da cooperativa e de um cooperado, e sob o aspecto objetivo, pela busca da consecução de sua finalidade social. Destarte, não se amolda ao conceito legal de ato cooperativo a prestação de serviços que somente é intermediada pela cooperativa, eis que o cooperado tem relação direta com terceiros tomadores do serviço, evidenciando-se nessa hipótese um ato não cooperativo.

- No que toca à tributação, o tratamento diferenciado somente alcança os atos cooperativos típicos, conforme o pacífico entendimento no sentido de se admitir a incidência da COFINS sobre o faturamento da cooperativa que realizar atos ou negócios com terceiros não cooperados. (RE nº 598.085/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux)

- Concomitantemente e ratificando esse posicionamento, na direção de que é devida a incidência da COFINS sobre o faturamento da cooperativa decorrente de valores recebidos da venda de mercadoria e serviços a terceiros não cooperados, o Colendo Supremo Tribunal Federal ultimou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário nº 599.362/RJ, Rel. Ministro Dias Toffoli, sob a sistemática da repercussão geral, prevista no artigo 543-B do CPC de 1973.

- A luz da jurisprudência firmada pela Colenda Suprema Corte, a sociedade cooperativa pratica ato cooperativo próprio ou típico apenas e tão somente quando presentes os elementos objetivo e subjetivo. Insista-se, sob o aspecto objetivo, é mister a busca da consecução dos fins pelos quais a cooperativa foi instituída, sendo que sob o aspecto subjetivo é de rigor a presença no ato ou negócio tanto da cooperativa quanto do cooperado.

- O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em abono ao decidido pela Colenda Suprema Corte, também tratou do assunto firmando a jurisprudência no mesmo sentido, sob os auspícios dos recursos repetitivos, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.164.761/MG e 1.141.667/RS, da relatoria do Eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

- A discussão trazida nestes autos sobre a incidência das contribuições ao PIS e COFINS deve ser norteada pelos fundamentos colhidos da jurisprudência sedimentada pelas Colendas Cortes Superiores, de sorte que apenas os atos cooperativos próprios ou típicos, praticados entre a cooperativa, ora apelante, e os seus cooperados - para a realização de seus fins sociais -, não se amoldam à hipótese de incidência tributária do PIS e da COFINS. No entanto, diverso é o tratamento jurídico tributário dispensado àqueles atos e negócios por meio dos quais a cooperativa atua perante terceiros não associados, como mera intermediária de mão de obra ou no agenciamento de contratos de serviços para os seus cooperados.

- É necessário pontuar, ainda, que a apelante optou por discutir a tese tributária pela via estrita do mandado de segurança, o qual foi impetrado em 15.9.2003.

- Encontrava-se em vigor a norma do artigo 86, parágrafo único, da Lei nº 5.764, de 16.12.1971, que dispunha: "No caso das cooperativas de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, o disposto neste artigo só se aplicará com base em regras a serem estabelecidas pelo órgão normativo" (texto revogado).

- Essa regra foi expressamente revogada pelo artigo 18 da Lei Complementar nº 130, de 17.4.2009, que passou a prever em seu artigo 1º, § 2º: "É vedada a constituição de cooperativa mista com seção de crédito".

- Consta do estatuto social que a apelante, na qualidade de cooperativa de produção agropecuária, poderá constituir diversos meios para atingir os seu objeto social. Dentre eles consta, inclusive, a possibilidade de "VIII - captar recursos junto ao quadro social ou no sistema financeiro, destinados a custeio, investimento ou outros fins sociais".

- Até a edição da Lei Complementar nº 130, de 17.4.2009, que entrou em vigor na mesma data com a sua publicação, tinha a possibilidade, facultada pelo seu estatuto social, de se constituir em cooperativa agrária mista, o que poderia conduzir ao raciocínio de que essa atividade estaria incluída dentre aquelas abarcadas pelo ato cooperativo próprio, uma vez presente os requisitos objetivo e subjetivo para tanto.

- Todavia, além da necessidade de autorização pelo Banco Central do Brasil, por configurar a prática de operações de crédito, o mais importante aqui é destacar que a natureza dessa atividade refoge totalmente ao ato cooperativo previsto no artigo 79 da Lei nº 5.764, de 16.12.1971, razão por que é de ser excluído do tratamento especial, por não se configurar ato cooperativo próprio, conforme precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 1.372.824/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 05/03/2015, DJe 23/03/2015).

- Apelação parcialmente provida.

(Ap 0011076-15.2003.4.03.6105 / TRF3 – Sexta Turma / Juiza Fed. Conv. LEILA PAIVA / 02.02.2017)

Assentada a incidência tributária, tem-se o pressuposto do regime de não cumulatividade. O fato de se permitir à cooperativa a dedução da base de cálculo do PIS/COFINS periodicamente apurados do repasse do resultado da comercialização de produtos entregues pelos cooperados não atrai o óbice previsto no art. 03º, § 2º, II, da Lei 10.833/03, porquanto não caracterizado o não pagamento das contribuições com aquela comercialização.

A uma, o resultado da comercialização pela cooperativa não necessariamente envolve totalmente produtos entregues por seus associados (art. 85 da Lei 5.764/71), impossibilitando que se afirme que toda comercialização não ensejará o pagamento das contribuições sociais. A duas, o repasse não necessariamente vai se perfectibilizar e impactar a tributação, apesar de devido. A três, a previsão contida no art. 15, II, da MP 2.158-35/01 não se confunde com a isenção tributária (“aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção”) ou com a suspensão prevista na Lei 10.925/04, como destacado na Solução de Consulta COSIT 65/14 (item 07).

Nestes termos, albergado o pleito de ressarcimento na legislação pertinente, acertado o juízo ao julgar procedente o pedido.

Insubsistentes as razões de apelo, devem ser fixados honorários sequenciais e consequenciais, nesta Instância; assim, para a sucumbência neste apelo fixo a majoração em 05% sobre a verba honorária fixada em sentença, tomando como parâmetro aproximado o valor da causa, conforme artigo 85, § 11, do CPC/15. Precedentes: ARE 991570 AgR, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 16-05-2018 PUBLIC 17-05-2018 - ARE 1033198 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 09-05-2018 PUBLIC 10-05-2018 - ARE 1091402 ED-AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo, com majoração da honorária devida.

É como voto.