V O T O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

De início, destaco que incluído o presente feito em pauta de julgamento a defesa de EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO peticionou anexando cópia de documentos extraídos da ação penal nº 5000177-37.2020.4.03.6181 (ID 270143067) e cópia da sentença prolatada nos autos da ação de improbidade administrativa nº   0004222-97.2015.4.03.6100  (ID 270603824).

Atento ao pedido formulado no bojo da petição ID 270966243, o julgamento do feito, designado para 09/03/2023, foi adiado e aberta vista dos autos ao Ministério Público Federal que reiterou as considerações feitas no parecer já exarado, ao argumento de que os documentos juntados pela defesa não trazem elementos suficientes a justificar a sua reforma.

Passa a análise dos recursos interpostos.

BREVE HISTÓRICO

Em 20 de janeiro de 2005 foi constituída uma comissão de sindicância junto à ANATEL visando apurar supostas irregularidades cometidas por servidores da Agência referindo que "a Rádio Alternativa FM 102,7 de Mairiporã, fechada no mês retrasado pela Anatel e reaberta após dois dias, tendo como retaguarda funcionários da própria Anatel/sp como cobertura. Mediante pagamento de propina de R$ 2.000,00 a um fiscal os proprietários da rádio alternativa FM 10m2,7 de Mairiporã/sp voltaram a colocar a rádio no ar, e pelo valor de R$ 500,00 mensais recebem imunidade dentro da Anatel/sp, para não serem mais molestados pela fiscalização ", conforme consta do Relatório Final processo de Sindicância (Processo nº 53504.021320/2004) às fls. 747/766 (Apenso 3).

No curso das diligências, o Delegado Armando Rodrigues Coelho relatou a comissão como tomou conhecimento da existência de um formulário semelhante ao que deveria ser de uso restrito da Fiscalização da Anatel. Tal documento trazia a logomarca da Anatel adulterada, ou melhor, substituída por uma outra, denominada Dentel e estava sendo utilizado por supostos agentes de fiscalização da Anatel na abordagem aos responsáveis pelas emissoras não-outorgadas. Tal formulário fora entregue a pessoas que se achavam no local onde funcionava uma rádio da comunidade boliviana. Provavelmente com o intuito de intimidá-las e possivelmente numa segunda abordagem achacá-las. Tais agentes de fiscalização deixavam Notificações de Denúncias e posteriormente lhes ofereciam serviços de proteção contra fiscalização da Anatel. Tal blindagem oferecida às rádios clandestinas seria garantida mediante um pagamento mensal a esses agentes.

A comissão ao encontrar com pessoas da comunidade boliviana que receberam o formulário de notificação "Termo de Notificação de Denúncia" do suposto agente de fiscalização da Anatel na ocasião da abordagem a rádio daquela comunidade, reconheceram e identificaram a foto do ex-fiscal, Eduardo de Morais Silva, como sendo a pessoa que lhes entregou formulário durante a realização da já citada "fiscalização”.

Do referido relatório constam declarações prestadas por Raquel Possi, comunicadora da Rádio Luz, emissora não outorgada da cidade de Santos, confirmando que conhecia EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, que lhe fora apresentado por Sergio Breco, proprietário da Rádio Nova Era, outra rádio não-outorgada da cidade de Santos, para que aquele “pudesse oferecer os seus serviços de proteção a rádios clandestinas contra fiscalização da Anatel mediante um pagamento mensal, quantia esta que ela não se recordava o montante. ”

Ao analisar o conteúdo das mensagens enviadas e recebidas pelo servidor EDSON DE OLIVEIRA SOUZA, mediante autorização do servidor, a comissão constatou “que em determinados dias foram trocadas uma grande quantidade de mensagens eletrônicas entre o servidor deste ER -01, Edson Oliveira e o ex-fiscal Eduardo Bento, agora da empresa Dentel Telecom, podendo-se dizer que chegava a ser quase uma linha direta. Os conteúdos das mensagens analisados por esta Comissão confirmam um laço estreito de amizade entre o Sr. Edson Oliveira e o exfiscal Sr. Eduardo Bento Domingos Neto, sócio-proprietário da empresa Dentel Telecom Ltda (fls.664/693). Em uma dessas mensagens eletrônicas, enviada por Dentel [dentel@dentel.com.br] encontramos o envio de uma lista com 27 (vinte e sete) emissoras clandestinas do estado de São Paulo/SP (fls. 670/671) para que este identificasse se havia algum mandado de busca e apreensão para aquelas entidades, provavelmente sob proteção daquela empresa. Nessa mesma mensagem do Dentel, empresa do Sr. Eduardo Bento, há uma reclamação por não ter sido avisado de um Mandado de Busca e Apreensão a Rádio Livre, (fls.670/671). Em uma outra mensagem enviada pelo Dentel [dentel@dentel.com.br] (fls.674), encontramos cobranças porque o Sr. Edson de Oliveira Silva só falou, “de boca”, de parte da lista que ele tinha lhe enviado. Em outra mensagem do Dentel [Dentel@dentel.com.br] (fls. 681) o Sr. Edson de Oliveira Silva é informado que a lista passada anteriormente para ele, fora encaminhada para o seu e-mail do ig. Essa mesma mensagem (fls. 681), do Sr. Edson de Oliveira Silva foi uma resposta à solicitação feita por este ao "Dentel" para que lhe enviasse a lista novamente. ”

A comissão relatou que não obstante a atuação da empresa Dentel Telecom Ltda. fosse do conhecimento de alguns servidores e fiscais do Escritório Regional, haja vista os depoimentos colhidos e o fato de que a maioria das denúncias de rádios clandestinas recebidas via Call Center da Anatel provinham da Dentel, o Sr. Paulo Januário, Gerente Operacional de Radiointerferência e Denúncias e o Sr. Everaldo Gomes Ferreira, Gerente Regional afirmaram não terem conhecimento a respeito de tal empresa.

No curso das investigações a comissão foi alertada de supostos vazamentos de informações existentes na Gerência Operacional de Radiointerferência e Denúncias - RD do Escritório Regional, inclusive constando do relatório depoimentos evidenciando a existência de servidores ou fiscais ainda em exercício no Escritório Regional que mantiveram ou mantém contatos permanentes com os Srs. EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO e EDUARDO DE MORAIS SILVA repassando informações prévias sobre as missões de fiscalizações a serem executadas pelos agentes de fiscalização da Anatel. E que as informações são de fundamental importância e em muito facilitam o trabalho paralelo desenvolvido pela empresa Dentel Telecom Ltda. junto às emissoras clandestinas no Estado de São Paulo, neste sentido transcrevo dois dos depoimentos constantes do relatório:

“...QUE, o ex-servidor Eduardo Morais foi a sua residência infomá-lo (sic) que tinha conhecido em uma atividade de fiscalização uma pessoa ligada ao Governo do Estado de São Paulo, e que a mesma mantinha contatos com rádios piratas no Estado. QUE diante desse fato ofereceu a quantia de RS 2.000,00 mensais para que fosse retirada das atividades de fiscalização denúncias das rádios piratas listadas pelo ex-servidor. QUE, prontamente negou-se a dar continuidade na conversa, dizendo que não faria, por valor algum, tal serviço. QUE, o ex-servidor persistiu dizendo que não havia necessidade de retirar das rotas de fiscalização tais entidades, mas apenas informá-lo a data em que as missões de fiscalização, em que tais entidades seriam realizadas. QUE, novamente negou-se a realizar tal serviço, pedindo ao Sr. Eduardo morais(sic) que não mais o procura-se para tal conversa. QUE, este fato foi informado verbalmente ao Dr. Paulo Januário, Gerente Operacional à época. QUE, o Dr. Paulo Januário iria comunicar tal fato ao Sr. Everaldo, Gerente Regional do 01... " - Thomaz Honma Ishida (fls.482/483)

“...QUE, em algumas ocasiões algumas pastas de entidades a serem fiscalizadas sumiram temporariamente e que não sabe informar se todas reapareceram. QUE tais fatos eram informados, via e-mail à Dra. Alessandra, advogada daquela Gerência Operacional, à época, pelos funcionários terceirizados e estagiários. QUE, a Sra. Maria do Carmo e a Sra. Glauciana mantinham estreita relação de amizade com os ex-servidores Eduardo Bento e Eduardo Morais. QUE, após a saída dessas funcionárias terceirizadas e tendo em vista seu acesso ao controle de denúncias, foi procurada pelo ex-servidor Eduardo Morais, para que lhe fornecesse informações sobre as missões de fiscalização, ou que sumisse temporariamente com as pastas das entidades denunciadas a serem fiscalizadas, em troca de um pagamento de R$ 500,00, por semana e que esse valor poderia aumentar. QUE, o ex-servidor Eduardo Morais afirmou que estava trabalhando em um negócio sigiloso e que tinha envolvimento com pessoas da política e precisava dessas informações. QUE, negou-se a tal serviço e em seguida comentou tal fato com o Eng. Thomaz, que era de sua confiança. QUE, em conversa com o Eng. Thomaz ficou sabendo, pelo mesmo, que o ex-servidor também tinha lhe em sua residência e lhe oferecido dinheiro também em troca de informações. QUE, junto com o Eng. Thomaz foram relatar o fato ao Dr. Paulo Januário, Gerente Operacional. QUE, o Dr. Paulo Januário comprometeu-se a informar tal fato ao Dr. Everaldo, Gerente Regional...”  Elizabeth Rosa de Lima (fls.526/527)”

Dos depoimentos colhidos pela comissão de sindicância há relatos de irregularidades nas atividades dos réus EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO e EDUARDO DE MORAIS SILVA no exercício de suas funções de fiscais junto a ANATEL, bem como problemas de relacionamento pessoal com os colegas.

No tocante ao réu EDSON DE OLIVEIRA SOUZA constou do referido relatório:

“Quanto ao Sr. Edson de Oliveira Souza, Agente de Fiscalização do Escritório de São Paulo ER -01 devemos destacar:

1. A comunicação eletrônica com pessoas de outras empresas, como a Vertix, informando o endereço eletrônico do Sistema de Serviços de Telecomunicações - STEL, onde o acesso é restrito aos servidores da Anatel (fls. 664/667).

2. O fato de afirmar que não conhece a empresa Dentel Telecom, de propriedade do exfiscal Eduardo Bento Domingos Neto, embora tenha enviado informações ao mesmo, sobre a situação de rádios clandestinas a serem fiscalizadas (fls.668/694), conforme seu depoimento:

QUE, quando recebe a missão vem especificado o denunciante, e em algumas delas verificou se tratar da empresa Dentel Telecom. QUE, desconhece qualquer informação sobre a empresa Dentel Telecom, inclusive quem são seus proprietários... " Edson de Oliveira Souza (fls.577).”

A comissão de sindicância conclui seu relatório (17/02/2005) sugerindo a instauração de Processo Administrativo Disciplinar a fim de se apurar eventuais responsabilidades relativas aos fatos apurados relativos ao Agente de Fiscalização da Gerência Operacional de Radiointerferência e Denúncias, EDSON DE OLIVEIRA SOUZA e dos ex-servidores contratados temporariamente EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO e EDUARDO DE MORAIS SILVA.

Já a comissão de processo administrativo disciplinar nº 53504.004230/2006 concluiu seu relatório pela não responsabilização e não indiciamento dos acusados (fls. 414/437 - Apenso 10), nos seguintes termos:

 “- Edson de Oliveira Souza

 Quanto a imputação que lhe foi feita pela Comissão de Sindicância, por meio do seu Relatório Final, (fls.40), que:

 1. A comunicação eletrônica com pessoas de outras empresas, como a Vertix, informando o endereço eletrônico do Sistema de Serviços de Telecomunicações - STEL, onde o acesso é restrito aos servidores da Anatel (fls.664/667).

Neste ponto, esta Comissão rechaça a acusação feita ao servidor, considerando que o acesso ao referido Sistema não é restrito aos servidores da Anatel, ao contrário, qualquer pessoa pode fazer a consulta no Site da Anatel, www.anatel.gov.br, em Sistemas –Sitarweb-Stel-Consultas-Tabelas.

2. O fato de afirmar que não conhece a empresa DENTEL TELECOM, de propriedade do ex-fiscal Eduardo Bento Domingos Neto, embora tenha enviado informações ao mesmo, sobre a situação de rádios clandestinas a serem fiscalizadas, conforme seu depoimento.

Embora conste dos autos mensagens trocadas entre o indigitado servidor e o ex-fiscal, as informações solicitadas não poderiam ser enviadas, uma vez que, como dito no seu depoimento, o servidor não possuía mais o acesso às informações das emissoras clandestinas, o que foi confirmado por esta Comissão, ao solicitar à Gerência de Rádiointerferência e Denúncias - RD, os nomes dos detentores de acesso às informações cadastradas no Sistema SERAD no ano de 2003, restando comprovado que o acesso do acusado ao Sistema fora retirado 9 (nove) meses antes da data em que houve a troca de mensagens com o ex-fiscal Eduardo Bento Domingos Neto, conforme faz prova os documentos às folhas (393 e 401 a 403).

- Quanto aos Srs. Eduardo Bento Domingos Neto e Eduardo de Morais Silva - ex-servidores contratados temporariamente pelo Escritório Regional da Anatel - ER01/SP, nos períodos de junho/2000 a junho/2003 e maio/2002 a julho/2003, respectivamente, vale mencionar que esta Comissão buscou preliminarmente, notificá-los da instauração do presente Processo, tendo em vista a inclusão destes como acusados no Relatório de Sindicância. Todavia, faz-se necessário evidenciar, que embora a Comissão Sindicante tenha incluído esses ex-servidores como acusados, juntamente com os anteriormente aludidos, como sendo eventuais responsáveis pelas irregularidades apontadas naquele Processo (fis.41), não foram indicadas as faltas que importassem na inclusão dos mesmos como acusados ou denunciados no presente Processo. Frise-se também, que à época da ocorrência dos fatos objeto de apuração da Sindicância, os mesmos já não faziam parte do quadro de servidores deste Escritório Regional, não sendo passíveis de serem responsabilizados administrativamente, conforme o art. 148 da Lei n` 8.112/90.

No entanto, ficou manifesto para esta Comissão, mediante os depoimentos das testemunhas Thomas Honma Ishida às fls. 481 a 483 do Processo de Sindicância e agora confirmado às fls. 217 a 221, e da ex-servidora Elizabete Rosa de Lima às fls.525 a 527, do Processo de Sindicância, que houve a proposta de suborno feita pelo ex-fiscal Eduardo de Morais Silva a esses dois servidores, caracterizando dessa forma a prática de ilícito penal.

Em relação ao Sr. Eduardo Bento Domingos Neto, no tocante às possíveis atividades paraestatais desenvolvidas por sua empresa DENTEL TELECOM, o assunto já se encontra com Representação no Ministério Público Federal - Coordenação da Secretaria dos Ofícios da Tutela Coletiva (SOTC) - SP, sob o nº MPF/PR/SP 1.34.001.000842/2006-11.”

Como visto os procedimentos de sindicância e administrativo disciplinar buscaram apurar a existência de um esquema de corrupção voltado à proteção de emissoras de rádio, que conforme a ora acusação, contavam com a participação de EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, responsável por uma empresa de consultoria em comunicações, DENTEL TELECOM  LTDA,  e EDUARDO DE MORAIS SILVA, ao tempo das investigações ex-funcionários da ANATEL e EDSON DE OLIVEIRA SOUZA, técnico de comunicações, que à época dos fatos exercia suas funções na regional da ANATEL em São Paulo.

PRELIMINARES

Aprecio, inicialmente, aventadas nulidades suscitadas pela defesa do apelante EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Pelo reconhecimento da incompetência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação ao fundamento de que “a mera alegação de crime contra autarquia da união (no caso a Anatel) não fundamenta, só por si, o deslocamento da competência à Justiça Federal, exigindo-se a demonstração, concreta e efetiva, de lesão a bem, interesse ou serviço da entidade autárquica”

Existem dois enunciados de súmula versando sobre a definição da competência para o processo e julgamento de delitos praticados por ou contra servidores públicos federais.

No caso são o verbete sumular 254 do extinto Tribunal Federal de Recursos estabelecendo que “Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público no exercício de suas funções e com estas relacionados” e o verbete 147 do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo que “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função. ”

Ambos verbetes atrelam a competência da justiça federal à realização da conduta típica durante o exercício da função pública ou valendo-se dela, ou seja, o que norteia a fixação da competência federal é sempre a proteção aos interesses, serviços e bens da União, de suas autarquias ou empresas públicas federais.

Dito isso, o interesse da União resta demonstrado nos autos, uma vez que um dos denunciados é funcionário público federal que supostamente aproveitou-se de sua posição como técnico de comunicações na agência reguladora ANATEL, para a prática delitiva, manchando a imagem do serviço público e, os demais denunciados praticaram, em tese, dentre outros, o crime de corrupção ativa contra a União, ao oferecerem vantagem indevida a um funcionário público federal com vistas a determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

Preliminar afastada.

Nulidade da decisão que deferiu a quebra de sigilo bancário e telemático.

No curso das investigações a polícia federal representou fundamentadamente pela interceptação de comunicações telefônicas, interceptação de fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática e quebra de sigilo de dados bancários e fiscais, dos ora apelantes e demais envolvidos,  a fim de dar continuidade às investigações sobre a existência de eventual quadrilha formada por servidores da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações e funcionários desligados do órgão, que estariam atuando sobre a fachada da empresa de consultoria em telecomunicações denominada DENTEL TELECOM LTDA.

Ouvido o Ministério Público manifestou-se favoravelmente e a magistrada a quo, acolhendo a manifestação ministerial, assim se pronunciou:

“Verifico pelas alegações da autoridade policial, bem como dos documentos constantes do inquérito policial nº 2004.61.19.004486-5 (IPL 2-1300/04), que há fortes indícios da existência de verdadeira organização criminosa que favorece, mediante vantagem pecuniária, o funcionamento de rádios clandestinas, com envolvimento de servidores e ex-servidores da ANATEL.

Desta forma, há possível cometimento de vários crimes pelos investigados, como formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, entre outros.

O funcionamento de tal organização envolve troca de informações entre os envolvidos sobre a realização de diligências para localização de rádios clandestinas pela ANATEL, havendo suspeitas graves da existência de listagem de rádios que oferecem vantagem pecuniária para que não sejam surpreendidas pela fiscalização da mencionada agência reguladora, através de empresa de acessória, sendo desta forma favorecidas.

Entendo necessária a interceptação telefônica das linhas dos envolvidos, estando presentes todos os requisitos da Lei 9296/96, sendo os crimes investigados apenados por reclusão, restando claro que a diligência é para a continuidade da instrução criminal.

Da mesma forma, entendo necessária a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática dos envolvidos, restando claro que há provas da troca de mensagens eletrônicas entre vários envolvidos no suposto esquema criminoso, sendo os requisitos para tal diligência comuns aos da interceptação telefônica, previstos no artigo 1º da Lei 9296/96, presentes neste procedimento criminal como supra analisado, devendo ficar frisado que nenhum direito individual é absoluto, devendo ser sempre observado o interesse da sociedade, especialmente no combate às práticas criminosas.

Também fundamental a quebra do sigilo bancário e fiscal dos envolvidos, com base no artigo 2º a Lei 9034/95, para averiguação das transações financeiras havidas entre estes, bem como da compatibilidade entre o património dos investigados com os ganhos auferidos.

Assim, entendendo serem imprescindíveis para as investigações:

I - a quebra do sigilo telefônico, deferindo a interceptação das comunicações havidas por meio das linhas (...)

II - a quebra do sigilo dos sistemas de informática e telemática, deferindo a interceptação das comunicações havidas por meio dos endereços eletrônicos: (...)

III - o deferimento da quebra do sigilo bancário e fiscal (...)”

Como se depreende, a quebra se deu de maneira válida e embasada. Não há que se falar em decisão com fundamentação sucinta, o que, como é pacífico, não se confunde com ausência de fundamentação, ou fundamentação genérica.

A exigida fundamentação das decisões judiciais visa demonstrar a imprestabilidade do meio de prova pretendido, cumprindo ao magistrado pautar sua decisão no exame de indícios concretos de que a pessoa investigada esteja cometendo crime punível com pena de reclusão.

Na espécie, o  decisum se reporta diretamente à existência de “fortes indícios da existência de verdadeira organização criminosa que favorece, mediante vantagem pecuniária, o funcionamento de rádios clandestinas, com envolvimento de servidores e ex-servidores da ANATEL”, bem como consigna o fato que há provas da troca de mensagens eletrônicas entre vários envolvidos no suposto esquema criminoso, identificadas no curso da sindicância 53504.021.320/2004,  ressaltando, ainda, que nenhum direito individual é absoluto, devendo ser sempre observado o interesse da sociedade, especialmente no combate às práticas criminosas.

O sigilo em questão cede espaço às investigações penais se houver elementos sérios no sentido de se estar a acobertar, por meio dele, prática criminosa, e desde que não se obtenha prova da mesma natureza por meio de diligência menos invasiva.

Ante o todo explanado, não vislumbro qualquer ilegalidade na decisão que deferiu as quebras de sigilo, pelo que afasto a aventada preliminar de nulidade.

Nulidade da decisão de recebimento da denúncia por ausência de fundamentação.

É pacífico na jurisprudência que a decisão de recebimento da denúncia prescinde de fundamentação exauriente, bastando que o magistrado analise o preenchimento dos requisitos do art. 41 e as hipóteses elencadas no art. 395, ambos do CPP, como se verifica dos presentes autos.

Confira-se:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. NULIDADE. FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. NÃO VERIFICADA. DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO[...] 3. Neste caso, a denúncia narrou fatos típicos praticados, em tese, pelo recorrente, que teria agido culposamente, na modalidade imprudência, ao deixar de observar dever de cuidado na direção do veículo, tendo avançado um cruzamento preferencial e provocado a colisão com a motocicleta guiada pela vítima. 4. Conclusões a respeito de o réu ter ou não agido com imprudência, ou sobre a culpa exclusiva da vítima, só podem ser tomadas após a instrução criminal, já que demanda exame aprofundado do conjunto probatório, o que não pode ser feito pela estreita via mandamental 5. A jurisprudência dos Tribunais Superiores possui entendimento de que a decisão que recebe a denúncia possui natureza jurídica de despacho, não necessitando fundamentação exauriente por parte do Magistrado quanto aos motivos do seu recebimento. Trata-se de declaração positiva do juiz, no sentido de que estão presentes os requisitos fundamentais do artigo 41 e ausentes quaisquer hipóteses do artigo 395, ambos do CPP. 6. Recurso ordinário improvido.

(STJ. RHC 2019.01.55670-7. RELATOR REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. DJE DATA:27/09/2019).

Preliminar afastada.

MÉRITO

Conforme acima relatado as investigações tiveram início após notitia criminis encaminhada à Controladoria-Geral da União relatando que determinada emissora de rádio fora fechada pela ANATEL e voltado a operar após dois dias, mediante paga a fiscais.

A ANATEL instaurou sindicância para apurar os fatos, bem como processo administrativo disciplinar e no curso das investigações foi apurada a existência de um esquema de corrupção visando proteger determinadas emissoras de rádio, com a participação dos denunciados.

A materialidade dos delitos imputados aos réus restou exaustivamente comprovada pelos documentos e depoimentos acostados ao Processo de Sindicância Administrativa 53500.00021312004 (Apensos 1 a 4); Processo Administrativo Disciplinar - PAD nº 53504.006574/2005 (Apensos 5 a 7); - Processo Administrativo Disciplinar - PAD nº 153504.004230/2006 (Apensos 07 a 10); Procedimento Criminal Diverso - P.C.D. 1412005.61.19.003148-6  (Apensos 12 a 19); Inquérito Policial nº 825/05  (Apenso 11); Inquérito Policial nº 2-1488/07 (Apensos 20 a 24); Inquérito Policial nº  2-1300/04 (Volumes 1, 2 e 3) e Processo nº 0004486-43.2004.403.6119 (Volumes 4 e 5).

No tocante a autoria apurou-se que EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO e EDUARDO DE MORAIS SILVA são ex-funcionários da ANATEL (contratados por meio de contratos temporários, os quais não foram renovados) e que o primeiro, após desligar-se da referida agência passou a exercer a administração da empresa denominada DENTEL TELECOM LTDA. (antigo nome de órgão da União extinto na década de 90, com atribuições similares à ANATEL) vindo a contratar o segundo, que prestava serviços à DENTEL através da empresa SNIPER. Apurou-se, por sua vez, que EDSON DE OLIVEIRA SOUZA é técnico de comunicação e, à época dos fatos, exercia suas funções na regional da ANATEL em São Paulo.

DOS CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA

A prática do delito de corrupção passiva perpetrada por EDSON DE OLIVEIRA SOUZA e de corrupção ativa por EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO (por sete vezes) restaram comprovadas no curso das investigações, em especial em razão da quebra do sigilo bancário (apensos XII a XIX) onde constatou-se que EDSON de fato recebeu, mediante transferências bancárias, de EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, em 07 (sete) ocasiões diversas (29/10/2004; 22/11/2004; 02/02/2005; 03/03/2005; 02/05/2005; 28/05/2004 e 22/06/2004), valores sem que houvesse a devida comprovação lícita das movimentações sendo que, no bojo da sindicância nº 53504.021.32012004, foi identificada a troca de mensagens no correio eletrônico funcional de EDSON, oriundas do e-mail da DENTEL, solicitando informações sobre eventuais mandados de busca e apreensão em desfavor de 27 (vinte e sete) emissoras de rádio clandestinas (Apenso III) e, ainda mensagem de EDUARDO BENTO  criticando EDSON por não ter avisado sobre um mandado de busca e apreensão a ser efetuado junto à empresa Rádio Livre.

Ao ser ouvido na Polícia Federal EDSON negou ter passado a lista das rádios sujeitas à fiscalização ao argumento de que não teria acesso ao sistema SERAD, todavia tal assertiva restou infirmada pela ANATEL que em auditoria realizada em setembro de 2006 informou que o sistema SERAD era passível de acesso por todos os servidores lotados na gerência.

A prática do delito de corrupção ativa imputada (por duas vezes) a EDUARDO BENTO e EDUARDO DE MORAIS restou devidamente comprovada, em especial, pelos harmônicos depoimentos prestados por Thomaz Honma lshida e Elizabeth Rosa de Lima, funcionários da ANATEL, relatando que EDUARDO DE MORAIS os procurou oferecendo vantagem financeira para obtenção de informações sobre fiscalizações a serem empreendidas pela agência.

Elizabeth, especificamente, relatou que um dos “Eduardos, o MORAIS”, lhe fez uma proposta de pagar R$ 500,00 por semana para passar informações e Thomaz declarou que EDUARDO DE MORAIS ofereceu R$ 2.000.00 (dois mil reais) para proteger determinadas rádios clandestinas.

Tais fatos foram inicialmente descritos em sindicância e, posteriormente, reiterados no procedimento administrativo disciplinar instaurado junto a ANATEL, onde o gerente Paulo Januário declarou que foi procurado por Elizabeth, que a ele relatou o contato de EDUARDO DE MORAIS e o oferecimento de quantia indevida, para que fosse mantido informado a respeito das atuações da fiscalização (Apenso V), tais declarações foram reiteradas em juízo pelo gerente Paulo Januário, ao tempo dos fatos funcionário da ANATEL na área de fiscalizações,  chefe de EDSON,  EDUARDO BENTO e EDUARDO DE MORAIS.

Com efeito, ainda que as testemunhas Thomaz e Elizabeth tenham afirmado que o oferecimento de vantagem partiu de EDUARDO DE MORAIS, do quanto apurado no curso das investigações e dos diversos depoimentos colhidos, a conduta delituosa de EDUARDO DE MORAIS, indubitavelmente, contou com a atuação de EDUARDO BENTO, haja vista que ambos trabalhavam juntos na  "Dentel Telecom Ltda." , empresa de propriedade de EDUARDO BENTO, que tinha por objetivo encontrar rádios piratas a serem denunciadas à ANATEL, sendo inclusive apurada a existia de um documento, termo de retificação de denúncia da ANATEL, documento oficial com logo da ANATEL, que foi utilizado pelos réus EDUARDO BENTO e EDUARDO DE MORAIS, extraindo o logo da ANATEL e trocando pelo logo da "Dentel".

Ademais, em sede policial (Volume 1), Thomaz declarou que EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO também ligava para o declarante, pedindo prioridade na fiscalização de determinadas emissoras de rádio, verbis: (...) QUE o Depoente se recorda que EDUARDO BENTO, há bastante tempo, em torno de um ano, efetuava ligações para o telefone do setor em que o Depoente esta lotado 2104-8782, mandando e-mails; também, a pretexto de solicitar que fosse dada prioridade para a fiscalização de determinadas rádios clandestinas, QUE o Depoente sempre deixou claro a EDUARDO BENTO que as denúncias de rádios clandestinas seriam atendidas conforme ordem de registro no “call center”, sistema informático da Anatel, via internet ou telefone (...)”

No sentido do quanto exposto destaco trechos da sentença:

“Colhe-se dos autos que a Controladoria-Geral da União, em correspondência eletrônica datada de 21/08/03, foi comunicada que servidores públicos fiscais da ANATEL/SP, estariam recebendo vantagens indevidas para deixarem de praticar ato de ofício, ou seja, de fiscalizar o funcionamento da Rádio Alternativa FM, em Mairiporã, São Paulo. Neste compasso, a Comissão designada pela Corregedoria da ANATEL concluiu, às fls. 747/766 (Apenso 3), pela presença de fortes indícios da existência de um esquema de corrupção voltado à proteção de emissoras comandada por EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, ex-Agente de Fiscalização da ANATEL, responsável por uma empresa de consultaria em comunicações, DENTEL TELECOM LTDA, auxiliado por EDUARDO DE MORAIS SILVA e EDUARDO APARECIDO LOPES MENESES, ambos ex agentes de Fiscalização da ANATEL, e por fiscais integrantes do quadro da ANATEL/SP, dentre os quais EDSON DE OLIVEIRA SOUZA. Concluiu-se, também, que a empresa de consultaria do acusado representava "mera fachada", utilizada apenas para dissimular o seu verdadeiro objeto, ou seja, corromper servidores da ANATEL para obter, antecipadamente, a relação de rádios clandestinas que seriam fiscalizadas e para excluir, da relação de rádios a serem autuadas, aquelas protegidas da empresa do réu; extorquir valores dos proprietários das rádios a pretexto de evitar a ação fiscalizadora do ANATEL simular ação de fiscalização da ANATEL, apresentando aos donos de rádios não outorgados formulários similares àqueles usados pela agência; quebrar o sigilo de operações da ANATEL, avisando as rádios protegidas para desligarem seus transmissores quando da fiscalização; enviar à ANATEL inúmeras denúncias improcedentes de rádios que estariam funcionando clandestinamente com a finalidade de atravancar o trabalho da agência reguladora; causar o desaparecimento de inúmeras pastas com histórico das ditas rádios; bem como burlar o cumprimento de mandados de busca e apreensão.(...)

Enfim, o vasto acervo probatório, em especial os inúmeros depoimentos prestados, não deixam dúvidas acerca da materialidade e a autoria dos delitos de corrupção imputados aos réus, logo  mantenho a condenação de EDSON DE OLIVEIRA SOUZA como incurso nas penas do artigo 317, do Código Penal, por sete vezes, a teor do artigo 71 do mesmo Codex ( crime continuado); de EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, como incurso nos penas do artigo 333, caput, do Código Penal, por nove vezes, com fundamento no artigo 71 do Código Penal (crime continuado) e de EDUARDO DE MORAIS SILVA, como incurso nos penas do artigo 333, caput, do Código Penal, por duas vezes, com fundamento no artigo 71 do Código Penal (crime continuado).

DO CRIME DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

Quanto a prática do crime de usurpação de função pública consta da denúncia que:

“Eduardo Morais usurpou o exercício de função pública e auferiu vantagem, consistente em compensação financeira, ao realizar falsas fiscalizações em emissoras de rádio, alegando ser fiscal com atribuições da ANATEL.

A usurpação de função pública foi realizada mediante conluio com Eduardo Bento, responsável legal pela empresa DENTEL, contratada por emissoras de rádio autorizadas.

No caso, Eduardo de Morais realizou falsas fiscalizações em emissoras de rádio clandestina da comunidade boliviana, sendo reconhecido por Juan Pedro Condori Mamani e Martha Arcaya Apaza como um dos "fiscais" que compareceu no estabelecimento comercial.

Em diligência realizada pela Comissão do Processo de Sindicância, o senhor Edgar Humberto Gandarillas Fiorilo (falecido), representante de emissora de rádio voltada à comunidade boliviana apresentou "termo de notificação de denúncia" e termo de averiguação de denúncia" (cópias às fis. 5941597 do Apenso 111).

O termo de notificação de denúncia é datado de 02 de setembro de 2004, e o termo de averiguação é datado de 20 de outubro de 2004. Os documentos são similares àqueles utilizados pela ANATEL, e por meio dele a DENTEL notifica "a apresentar LICENÇA DE FUNCIONAMENTO, no prazo e 2 (dois) dias úteis”.

Sebastião Peres Monteiro, por sua vez, afirmou que foi procurado por Eduardo Morais, que era conhecido na região por atuar como se fiscal da ANATEL fosse, inclusive realizando fiscalizações (fls. 212/215), e forneceu a placa do veículo utilizado por Eduardo, a saber: EDU 0661.

Em pesquisa no DETRAN, restou constatado que se trata de veículo de propriedade de Eduardo Bento (fl. 340), e Eduardo Bento afirmou ter vendido tal veículo para Eduardo Morais.

No mesmo sentido, Marcelo Nantes Silva, representante de emissora de rádio, entrou em conta com a ANATEL, em 16 de janeiro de 2007, e relatou ter sido abordado por Eduardo Morais, o qual se identificou como fiscal terceirizado da ANATEL (fls. 539/541 do Apenso X).

No caso, Marcelo declarou que pessoa que se identificou como fiscal de nome "Eduardo", solicitou a entrada na emissora de rádio alegando existir no local rádio não outorgada. Marcelo anotou a placa do veículo, a saber: DEA1343, e posteriormente, restou constatado que tal veículo era utilizado por Eduardo Morais.

 No caso, embora o veículo constasse, nos bancos de dados do DETRAN, em nome de terceiros, foi registrada ocorrência de roubo, em 19 de outubro de 2006, por Eduardo Morais, a demonstrar que era ele quem se encontrava em posse do veículo, sem efetuar a transferência de propriedade nos órgãos oficiais (fl. 419).

Consta, ainda, boletim de ocorrência (fls. 101/110 do Inquérito Policial nº 2007.61.81.006568-6, Apenso XX), em que a Policia Civil qualifica Eduardo como representante da ANATEL, "o qual estava em poder de protocolado da Anatel".

Em que pese Eduardo Morais ter declarado que a indicação de representante de ANATEL foi posteriormente corrigida, é certo que: 1) no momento da apreensão, até os policiais civis foram enganados por Eduardo, acreditando que se tratava de servidor da ANATEL; e 2) o documento portado por Eduardo foi indicado como "protocolado da ANATEL”, informação que não foi corrigida e demonstra o uso de documento falso pelos ora denunciados.

No mesmo sentido, Sérgio Gomes da Silva relatou que pessoas que se identificavam como fiscais da DENTEL, inclusive apresentando formulários, constrangeram emissoras clandestinas de rádio, voltadas a imigrantes no Brasil (Bolívia) a encerrar o funcionamento (fl. 231 dos autos principais e fls. 652/653 do Apenso 111).

Eduardo Morais, em seu interrogatório perante a Polícia Federal, negou ter realizado fiscalizações para a DENTEL (fls. 827 e seguintes). Tal informação, porém, não se coaduna com as provas constantes dos autos, como narrado.

Cumpre notar que o fato de somente Eduardo Morais comparecer in loco para realizar as 'fiscalizações", não exime de culpa Eduardo Bento, pois Eduardo Morais agiu sob orientações de Eduardo Bento, representante legal da DENTEL, empresa para a qual prestava serviços.

Ademais, o veículo indicado, por Sebastião, utilizado por Eduardo Morais nas "fiscalizações", era de propriedade de Eduardo Bento (fl. 340) e, apesar de Eduardo Bento ter afirmado que vendeu o veículo para Eduardo Morais, não forneceu nenhum documento nesse sentido, sendo certo, ainda, que o veículo permaneceu registrado em seu nome, e Eduardo Morais sequer admitiu dirigir tal veículo.

A vantagem indevida resta comprovada tanto pelas movimentações bancárias constantes dos autos (fls. 153 e seguintes do Apenso XVII, fl. 1535 do Apenso XVIII, fl. 1608 do Apenso XIX) quanto pelo depoimento de João Aparecido Cruz e Agnaldo Fonseca.

No mais, o sogro de Eduardo Morais, João Aparecido Cruz, confirmou que seu genro trabalhava para a DENTEL, realizando fiscalizações que eram repassadas a Eduardo Bento (fls. 511/513).

João Aparecido, ainda, informou que Eduardo Morais recebia cerca de R$ 800,00 (oitocentos) reais por emissora fechada, de Eduardo Bento, quantia que seria paga por rádios legalizadas.

No mesmo sentido, Agnaldo Fonseca descreveu a atividade empreendida pelos ora denunciados, afirmando que Eduardo Bento recebia vantagem econômica de emissoras de rádios autorizadas, consistente em compensação pelo fechamento das rádios que provocavam interferência (fls. 563/565).”

A materialidade delitiva do crime de usurpação de função pública restou amplamente comprovada pelos documentos e depoimentos acostados ao Processo de Sindicância Administrativa 53500.00021312004 (Apensos 1 a 4); Processo Administrativo Disciplinar - PAD nº 53504.006574/2005 (Apensos 5 a 7); - Processo Administrativo Disciplinar - PAD nº 153504.004230/2006 (Apensos 07 a 10); Procedimento Criminal Diverso - P.C.D. 1412005.61.19.003148-6  (Apensos 12 a 19); Inquérito Policial nº 825/05  (Apenso 11); Inquérito Policial nº 2-1488/07 (Apensos 20 a 24); Inquérito Policial nº  2-1300/04 (Volumes 1, 2 e 3) e Processo nº 0004486-43.2004.403.6119 (Volumes 4 e 5).

As condutas imputadas a EDUARDO DE MORAIS SILVA, em conluio com EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, de prática do delito de usurpação de função pública como descritas na denúncia restaram devidamente comprovadas, ou seja, apurou-se que em 05 (cinco) oportunidades distintas EDUARDO DE MORAIS SILVA apresentou-se falsamente como fiscal da ANATEL, auferindo vantagem com indevida compensação financeira ao realizar falsas fiscalizações em emissoras de rádio alegando ser fiscal da referida agência, tudo em conluio com EDUARDO BENTO DOMINGUES NETO que na qualidade de responsável legal da empresa DENTEL, contratada por emissoras de rádio autorizadas, concorreu para a prática delitiva de EDUARDO DE MORAIS SILVA que a ele prestava serviços.

Nesse sentido destaco que em juízo a testemunha Sebastião Peres Monteiro afirmou que o réu EDUARDO DE MORAIS SILVA, se apresentando como representante da ANATEL, à serviço da agência, foi à sua casa atrás de rádios irregulares. Por seu turno, a testemunha Marcelo Nantes Silva, declarou em juízo, conhecer EDUARDO BENTO DOMINGUES NETO "de nome", e EDUARDO DE MORAIS SILVA pessoalmente, haja vista que no ano de 2009 possuía uma rádio clandestina em Mauá e que EDUARDO DE MORAIS SILVA encostando seu veículo ao lado da rádio clandestina começou a fazer rastreamento, atribuição da ANATEL, e que ao ser questionado EDUARDO DE MORAIS SILVA teria afirmado que trabalhava para a ANATEL.

No mesmo sentido, a testemunha Sebastião Gomes da Silva relatou que pessoas que se identificavam como fiscais da DENTEL, inclusive apresentando formulários, constrangeram emissoras clandestinas de rádio, voltadas a imigrantes no Brasil (Bolívia) a encerrar o funcionamento.

A adequação típica do fato a norma do parágrafo único do artigo 328, ou seja , o percebimento de vantagem indevida pelos réus restou comprovado pelas movimentações bancárias e pelos depoimentos de João Aparecido Cruz, sogro de EDUARDO DE MORAES SILVA, que confirmou que seu genro trabalhava para a DENTEL realizando fiscalizações que eram repassadas por EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO,  recebendo cerca de R$800,00 (oitocentos reais), por cada emissora fechada, quantia repassada por EDUARDO BENTO que seria paga por rádios legalizadas, e, ainda, pelos depoimentos de  Giseli Araújo Fonseca e seu esposo Agnaldo Fonseca.

Em sede policial Giseli declarou:

"( ) que conheceu Eduardo Bento, no começo de 2002 ( ... ) que Eduardo Bento disse ter uma relação de rádios com problemas de todo tipo, por exemplo, endividadas ou com pendências; que fez um acordo com Eduardo Bento, com pagamento mensal de aproximadamente R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pela assessoria que se resumia à apresentação de rádios para a depoente e seu esposo visando à compra da concessão e da empresa de radiodifusão; (...) que seu esposo efetuou pagamentos mensais na conta corrente de Eduardo Bento, inclusive por transferências bancárias, por um período aproximado de dois anos, a partir de 2002, salvo engano;(... ) que conheceu Eduardo de Morais Silva, apresentado por Eduardo Bento como pessoa que trabalhava juntamente com ele; que, naquela época, não havia empresa constituída para as atividades desenvolvidas por Eduardo Bento e Eduardo de Morais Silva, razão pela qual não foi formalizado um contrato de prestação de serviços (...)”. (fls. 560/562 – Volume 3)

Em sede policial Agnaldo Fonseca declarou que “(...)QUE quando conheceu EDUARDO BENTO ele era funcionário da ANATEL, porém, posteriormente, passou a permanecer em licença-médica; QUE, nessa época, EDUARDO BENTO não havia constituído a empresa chamada DENTEL, atuando de forma autônoma juntamente com EDUARDO DE MORAIS SILVA; QUE o comando das atividades era exercido por EDUARDO BENTO; QUE compareciam à empresa do depoente, ora os dois, ora cada um deles isoladamente, para tratar dos assuntos referentes à assessoria acordada; QUE EDUARDO BENTO disse ter uma relação de rádios com problemas de todo tipo, por exemplo, endividadas ou com pendências;(...) QUE a remuneração de EDUARDO BENTO  correspondia a uma comissão percentual sobre o total da venda/aquisição; QUE fez um acordo com EDUARDO BENTO, com pagamento mensal de aproximadamente R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pela assessoria que se resumia a apresentação de rádios para a depoente e sua mulher que visavam  a compra da concessão e da empresa de radiodifusão;(...) QUE o depoente efetuava transferências para EDUARDO BENTO ou para EDUARDO DE MORAIS SILVA e também por algumas vezes, para o sogro de EDUARDO DE MORAIS SILVA, JOAO APARECIDO CRUZ, em razão de problemas na conta de EDUARDO DE MORAIS SILVA;(...) QUE conheceu EDUARDO DE MORAIS SILVA, apresentado por EDUARDO BENTO como pessoa que trabalhava juntamente com ele; QUE, naquela época, não havia empresa constituída para as atividades desenvolvidas por EDUARDO BENTO e EDUARDO DE MORAIS SILVA, razão pela qual não foi formalizado um contrato de prestação de serviços; QUE, a partir da efetivação da primeira aquisição, qual seja, JUNQUEIRÓPOLIS AM, formou-se um elo de confiança, passando a depoente a efetuar os depósitos ou transferências conforme acordo verbal entre as partes;(...) QUE, perguntado se EDUARDO BENTO comentou quais as suas atividades desenvolvidas no mercado de radiodifusão, respondeu que EDUARDO BENTO, no início, trabalhava na ANATEL com supervisão e fiscalização de rádios e então tinha contatos e, quando se licenciou da ANATEL, passou a dar assessoria para rádios, na questão de interferências de outras empresas, possuindo equipamentos para detectar interferências e inclusive ele formalizava as denúncias na ANATEL para o fechamento de rádios não autorizadas; QUE a vantagem econômica de EDUARDO BENTO, nessa atividade, era receber das rádios oficiais e autorizadas uma compensação financeira pelo fechamento das rádios que provocavam as interferências; QUE ele criava uma espécie de dossiê de rádios que causavam interferências e oferecia os serviços às rádios oficiais; QUE não sabe dizer se EDUARDO BENTO mantinha algum contato na ANATEL para execução de suas atividades informais; QUE ele também nunca comentou com o depoente se possuía autorização para exercer aquelas atividades, mesmo licenciado da ANATEL; QUE EDUARDO BENTO comentava que também realizava vistorias nas rádios irregulares, anotando as coordenadas geográficas, potência, nomes de pessoas responsáveis pelo estúdio, a localização  da antena e do  estúdio, além de até fotografar o local, antena e equipamentos; QUE o depoente não sabe dizer quanto EDUARDO BENTO recebia das rádios; QUE o depoente não sabe dizer quanto EDUARDO BENTO recebia das rádios oficiais por esse tipo de serviço; QUE EDUARDO BENTO somente apresentou ao depoente EDUARDO DE MORAIS SILVA e nenhuma outra pessoa mais;(...)”

Em juízo, Agnaldo Fonseca declarou que como sua empresa "Objetiva Sati Comunicações Ltda." era de pequeno porte, necessitava arrumar empresas que estivessem com problemas financeiros, para que pudessem afiliar a sua empresa e que, portanto, fez um acordo com BENTO para que este encontrasse emissoras dentro desse perfil avisasse o depoente, que com isso pagaria uma taxa de "corretagem" para Bento, comissão de gratificação. Asseverou que Bento conseguiu algumas emissoras no interior de São Paulo (Juqueirópolis) e fazia transferências de dinheiro para BENTO e MORAIS pelas comissões pela localização das emissoras e, questionado, confirmou seu depoimento prestado em sede policial.

Enfim, a prática do delito de usurpação de função pública praticada por EDUARDO DE MORAIS SILVA, por cinco vezes, em conluio com EDUARDO BENTO ao exercitarem indevidamente as funções de fiscais da ANATEL e, ainda, auferindo vantagem, consistente em compensação financeira ao realizar “falsas fiscalizações em emissoras de rádio, restaram comprovadas.

Disto isso, cumpre afastar o pleito da defesa de desclassificação da conduta de usurpação de função pública, prevista no artigo 328, do Código Penal, para as contravenções penais previstas nos artigos 45 e 46 do Decreto Lei 3.688/41, tendo em vista que na espécie os réus não simplesmente se fingiram de funcionários públicos, eles de fato se passaram por funcionários da ANATEL praticando indevidamente atos de fiscalização inerentes à função de funcionários da referida agência.

Ante o exposto, mantenho a condenação dos réus EDUARDO DE MORAIS SILVA (por cinco vezes) e EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, este nos termos do artigo 29 do Código Penal, pela prática do delito do artigo 328, parágrafo único, do Código Penal.

DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA

A denúncia imputou aos réus EDUARDO BENTO (uma vez) e a EDUARDO DE MORAIS (três vezes) a prática do delito de falsidade ideológica prevista no artigo 299, do Código Penal, afirmando que os mesmos fizeram apontamentos em relatórios de fiscalizações que não correspondiam à realidade dos fatos. Destaco o trecho da denúncia correspondente ao tema:

“1 . Eduardo Bento e Eduardo Morais apresentaram, em relatório de fiscalização na região de São José dos Campos, fotos tiradas por Thomaz Honma lshida em Presidente Prudente, e relataram fatos que não correspondiam à realidade;

2. Eduardo Morais realizou fiscalização na Rua do Cruzeiro, s/nº, e certificou que a rádio estava desativada e sem sistema irradiante, em 01/03/2003. No entanto, em fiscalização realizada em 01/04/2003, foi constatado que a rádio estava em funcionamento, na Rua do Cruzeiro, ri.' 220;

3. Em 14/03/03, Eduardo Morais fiscalizou rádio em Cachoeira Paulista, e concluiu que a emissora estava desativada e sem sistema irradiante. Em 01/04/2003, outros fiscais da ANATEL compareceram no local e localizaram sistema irradiante.” (ID196263285)

A materialidade dos delitos de falsidade ideológica imputados aos réus EDUARDO BENTO e EDUARDO DE MORAES  restou comprovada pelos documentos e depoimentos acostados ao Processo de Sindicância Administrativa 53500.00021312004 (Apensos 1 a 4); Processo Administrativo Disciplinar - PAD nº 53504.006574/2005 (Apensos 5 a 7); - Processo Administrativo Disciplinar - PAD nº 153504.004230/2006 (Apensos 07 a 10); Procedimento Criminal Diverso - P.C.D. 1412005.61.19.003148-6  (Apensos 12 a 19); Inquérito Policial nº 825/05  (Apenso 11); Inquérito Policial nº 2-1488/07 (Apensos 20 a 24); Inquérito Policial nº  2-1300/04 (Volumes 1, 2 e 3) e Processo nº 0004486-43.2004.403.6119 (Volumes 4 e 5), pelos relatórios técnicos descrevendo a atividade fiscalizatória efetuada pelos réus e a posterior fiscalização empreendida por Thomaz Honma Ishida constatando as falsidades.

Dos relatórios técnicos acostados aos autos às fls. 696/698; 704/708 e 711/715 extrai-se em síntese:

1)  no dia 14/03/2003 o réu EDUARDO MORAES em atividade de fiscalização registrou que a rádio 98,5 FM (Mhz) estava desativada e sem sistema irradiante, informação infirmada por Thomaz Honma Ishida em 01/04/2003 (às fls. 697/698) que ao visitar a referida rádio constatou que a mesma estava em pleno funcionamento, na Rua do Cruzeiro, nº 220;

2) no dia 13/03/2003 EDUARDO MORAIS apresentou relatório de fiscalização na região de São José dos Campos relatando fatos e anexando fotos que não correspondiam à realidade. Eduardo Morais fiscalizou a Rádio Nova Betel FM 90,7 Mhz, localizada na Rua Bom Retiro, 989, São José dos Campos/SP, constatando que a rádio se encontrava em funcionamento, todavia, não foi localizada no endereço – “ o local estava desativado”.  Todavia, em 01/04/2003 em fiscalização realizada por Thomaz Honma Ishida foi constatado que apenas existe a Estrada Municipal do Bom Retido e que o referido nº de logradouro 989, não existe. (fls. 707);

3) no dia 14/03/2006 EDUARDO DE MORAIS SILVA ao fiscalizar a Rádio FM, localizada na Rua José Rodrigues de Prado, 279, Vila Carmem, em Cachoeira Paulista, relatou que a emissora estava desativada e sem sistema irradiante, porém em 01/04/2003 a informação restou infirmada (fls. 712/715), haja vista que o fiscal Thomaz comparecendo no endereço indicado constatou que existia sistema irradiante.

Em sede policial ao ser ouvido EDUARDO DE MORAIS SILVA declarou:

 “(...) Que reconhece como sua a assinatura nas fls. 696, 704, 711; Que, advertido de que a ANATEL levantou que as fiscalizações de fls. 696, 704 e 744 são falsas, diz que não tem como afirmar o que é e o que não é porque tinha um rodízio para fazer os relatórios, eventualmente o relatório era feito por um colega “ fica difícil da minha parte afirmar se é verdade ou não porque são fotos”;(...) fls. 827/834 (Volume 3)

Em juízo a testemunha de acusação Thomaz Honma Ishida afirmou: fls. 827/834 (Volume 3):

“(...) é agente de fiscalização da ANATEL. Foi realizada sindicância para apurar as irregularidades que estariam acontecendo nas fiscalizações. Thomaz foi verificar in loco as diligências realizadas na região de São José dos Campos e afirmou que todas as fiscalizações realizadas pelos EDUARDOS estavam irregulares. As fiscalizações estavam com as informações totalmente divorciadas da realidade que foi apresentada para a ANATEL. Por exemplo: eram informados endereços inexistentes das fiscalizações realizadas. BENTO e MORAIS relatavam a inexistência de serviço de telecomunicações em certa localidade, quando, na verdade, o serviço existia.(...) Outro fato verificado em relação às fiscalizações dos EDUARDOS, conferindo os documentos de uma fiscalização, um dos estagiários da ANATEL mencionou que uma das fotografias não era de uma fiscalização realizada em São José dos Campos. Uma equipe da ANATEL  foi verificar em São José dos Campos e, realmente, a fotografia estava errada. Após isso, a ANATEL verificou que a fiscalização havia sido realizada por BENTO e MORAIS (fiscalização irregular). A partir daí, a ANATEL verificou todas as fiscalizações realizadas pelos EDUARDOS.(...) Em diversas cidades de São José dos Campos, os relatórios feitos por BENTO e MORAIS estavam irregulares. Não apenas um relatório estava irregular por equívoco, e sim, vários relatórios.” (fls.1186/1192/Volume 5)

"...QUE. em missão na região de Presidente Prudente, foi fiscalizar uma entidade clandestina a qual fotografou suas instalações, retornando ao Escritório ER01 para conclusão de seu relatório. QUE. em outra ocasião os ex-servidores Eduardo Bento e Eduardo Morais, fiscais à época, estiveram na região de São José dos Campos e após a conclusão da missão apresentaram os mesmos fatos referentes à missão na região de Presidente Prudente. QUE. tal fato originou desconfiança em relação às demais missões realizadas pela equipe, ou seja. pelos fiscais Eduardo Bento e Eduardo Morais. QUE. comunicou ao Dr. Paulo Januário, Gerente Operacional. o qual determinou que fosse feita uma averiguação do fato. QUE, em conjunto com o fiscal Sr. Alcides realizou uma missão na região de São José dos Campos onde foi constatado que os fatos e os relatos das entidades fiscalizadas pela dupla haviam realmente sido montadas. QUE. fez um relato ao Dr. Paulo Januário, Gerente Operacional, demonstrando o ocorrido. " - Thomaz Honma Ishida (fls.482).

O réu EDUARDO DE MORAIS ao ser ouvido em juízo negou a prática do delito de falsidade ideológica, entretanto o conjunto probatório, em especial os relatórios técnicos por ele subscritos, aliado aos depoimentos prestados, não deixam dúvidas quanto à prática do delito de inserção de informações falsas em documentos originais referentes às atividades de fiscalização por eles realizadas, devendo, portanto, ser mantida sua condenação.

Nesse ponto, aprecio o pleito da defesa de aplicação do princípio da consunção.

O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção da menos grave pela mais danosa.

No caso, a defesa do apelante em suas razões limitou-se a pleitear a aplicação do referido princípio sem sequer apontar qual a conduta a depender da prática da falsidade foi imputada ao réu, a corrução ativa ou a usurpação de função pública.

Não obstante, pelo quanto já se expôs, evidenciado esta que os crimes de corrupção ativa, usurpação de função pública e falsidade ideológica se afiguram absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre as condutas, restando inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo, portanto, o réu responder por todas as condutas, em concurso material.

Prosseguindo, no tocante ao réu EDUARDO BENTO não há como se manter a condenação pela prática do delito de usurpação de função pública, haja vista que os relatórios que compõem o acervo material (fls. 696, 704, 711) foram subscritos unicamente pelo corréu EDUARDO DE MORAIS, portanto o que se tem nos autos é somente a afirmação da testemunha Thomaz Honma Ishida de que EDUARDO BENTO teria participado da fiscalização empreendida em 13/03/2003  junto a Radio Nova Betel com EDUARDO DE MORAIS.

Dito isso, a acusação não trouxe aos autos provas que permitam se chegar a um juízo de certeza de que EDUARDO BENTO tenha praticado ou participado do delito de falsidade.

Assim, diante da dúvida instalada e insuficiência de provas impõe-se neste tópico a absolvição do réu EDUARDO BENTO da imputação de prática do delito de falsidade ideológica, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Por fim, calha consignar, considerando os documentos trazidos aos autos após a inclusão do feito em pauta de julgamento, que a absolvição dos réus no bojo da ação civil pública de improbidade administrativa nº 0004222-97.2015.4.03.6100 em nada interfere no julgamento da presente ação, haja vista que a referida ação pende de julgamento em segundo grau de jurisdição, as infrações objeto de análise na ação de improbidade divergem da presente ação e as esferas penal e administrativa são independentes, salvo se na ação criminal restar reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria.

DOSIMETRIA

EDSON DE OLIVEIRA SOUZA

- Corrupção passiva - 317, §1º, do Código Penal (sete vezes)

A magistrada a quo na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, personalidade do réu, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, nos termos da fundamentação que transcrevo:

-  “Verifico que a culpabilidade do réu é merecedora de reprovação em grau elevado pois, agindo com premeditação e articulando perigosas manobras visando o auferimento de vantagem econômica indevida, malferiu os princípios administrativos da moralidade e da impessoalidade, em detrimento do órgão público ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações”;

 - “Verifico que a conduta social do acusado é merecedora de reprovação em grau elevado.

Com efeito, “no caso do servidor público, poderá ser levada em conta a vida funcional pregressa desabonatória”

Confira-se a prova emergente dos autos, verbis:

"...QUE em relação aos ex-fiscais. Eduardo Morais e Eduardo Bento, solicitou ao Gerente Regional, verbalmente. a não renovação de seus contratos, em função de que os mesmos não vinham dando a produção necessária dentro do espirito de trabalho exigidos para as equipes de fiscalização, bem como sua postura como Agente de Fiscalização...” - Paulo Januário (fls.195).

"...QUE, os ex-servidores. Eduardo Bento. Eduardo Morais e Eduardo Meneses, eram  servidores problemáticos e acredita que suas avaliações de desempenho eram baixas, embora não tivesse acesso a referidas avaliações...” - - José Natalício Lima Júnior (fls.219).

"...QUE, o ex-fiscal Eduardo Bento teve problemas de relacionamento pessoal com os colegas. e diante da reincidência foi remanejado para outro setor... " - Douglas Tadeu Pinheiro (fls.705).

- “Verifico que o réu possui personalidade voltada para a prática de crimes, máxime porque revelou, com sua conduta, um perfil psicológico que se deixa levar pela ganância do dinheiro fácil.

Constata-se, desse modo, que a personalidade do réu distingue-se das pessoas que, por circunstâncias isoladas cometem um crime com claros indícios de que não voltariam a fazê-lo.

Merecedor, portanto, de reprovação em grau elevado.”

-  “Verifico que os motivos do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade, não se afigurando adequados ao tipo, eis que, no caso concreto, o acusado praticou a conduta criminosa exclusivamente movido por cupidez, por ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL.”

- “Verifico que as circunstâncias do crime igualmente são muito graves, conquanto o acusado, na qualidade de funcionário público da ANATEL, conseguia obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo, arquitetando esquema criminoso relativamente complexo e protegido dos mecanismos rotineiros de fiscalização.”

- “Verifico que as consequências do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade do tipo tendo em vista a obtenção de ganhos financeiros indevidos, em valores significativos, em detrimento do erário público.

Por tais razões, as consequências extrapenais do delito merecem reprovação em grau elevado.”

Nestes termos a pena base restou fixada em 09 (nove) anos e 06 (seis) de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria restou reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), ao fundamento de que o réu “abusou do poder que detinha enquanto funcionário da ANATEL para conseguir ilegalmente informações privilegiadas e corromper proprietários de rádios difusoras e auferir lucro com o objeto das investigações. ”

Neste contexto a pena provisória foi fixada em 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, após reconhecer presente a causa de aumento de pena prevista no parágrafo §1º do Código Penal, a pena definitiva restou fixada em 14 (quatorze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 360 dias multa, estabelecendo o valor de cada dia multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 07 crimes de corrupção passiva, aplicou a regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/3 (um terço), resultando em 19 (dezenove) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 480 dias multa.

Em suas razões de apelação a defesa de EDSON impugna os critérios de fixação da pena base, a inaplicabilidade da circunstância agravante prevista na alínea “g”, do inciso II, do artigo 61, do Código Penal e da causa de aumento prevista no parágrafo único do artigo 317, do Código Penal. Por fim, pugna pela incidência da circunstância atenuante prevista na alínea “a”, do inciso III do artigo 65, do Código Penal.

A culpabilidade tida como elemento do crime não pode ser confundida com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, que diz respeito à reprovabilidade, à censurabilidade da conduta. Nesse contexto a culpabilidade é normal à espécie (crime funcional), nada tendo neste momento que extrapole a pena base.

De concreto não há nada que desabone a conduta social e a personalidade do réu, sendo que os fundamentos lançados pela magistrada a quo a amparar a valoração negativa da conduta social, não se aplicam ao corréu EDSON.

Quanto aos motivos do crime, consigno que a conduta do réu ter por finalidade “ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL” não extrapola o ordinário em crime dessa espécie, razão pela qual não se presta a exasperação da reprimenda base.

As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, e na espécie são ínsitas ao tipo penal, na medida que o fornecimento de informações privilegiadas buscando obstar ou promover fiscalizações a fim de obter vantagem indevida, não refoge ao ordinário nos crimes da espécie.

No tocante às consequências da pratica delitiva não vislumbro na espécie nada a se valorar como fator extrapenal, haja vista que não há como se aquilatar tenham as consequências ultrapassado os resultados já inerentes ao tipo penal.

Ante o todo explanado, diante do afastamento da valoração negativa das circunstâncias desfavoráveis ao réu EDSON, fixo a pena-base no seu mínimo legal, a saber, 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria afasto a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), haja vista estar a sentença a incorrer em bis in idem, uma vez que o delito de corrupção ativa, por sua natureza, pressupõe o abuso de poder ou violação ao exercício do cargo.

A defesa pugna, mas não indica nenhuma razão para fazer incidir a atenuante prevista no art. 65, III, a, do Código Penal, aplicável quando cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral. Nada indica que o acusado estivesse imbuído de motivos nobres ou louváveis ao perpetrar a ação criminosa. Ao contrário, é evidente o objetivo de obtenção de vantagem indevida.

Neste contexto a pena provisória resta mantida no seu mínimo legal, a saber, 2 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, sem causas de diminuição a magistrada a quo fez incidir a causa de aumento de pena previsto no parágrafo único, do artigo 317 do Código Penal.

No caso entendo que não incide a apontada causa de aumento, haja vista que não se pode afirmar, por absoluta falta de prova, que o réu tenha de fato retardado ou deixado de praticar qualquer ato de ofício.

Portanto, a pena resta definitivamente fixada em 2 (dois) anos de reclusão.

A pena de multa deve ser fixada em consonância com o sistema trifásico de dosimetria da pena. Em outras palavras, o número de dias-multa deve ser fixado com base nos mesmos critérios levados em consideração para a fixação da pena privativa de liberdade.

Assim, nos termos da fundamentação, a pena de multa, resta fixada em 10 (dez) dias-multa.

No pertinente ao quantum do dia-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu EDSON DE OLIVEIRA SOUZA, mediante mais de uma ação, praticou 07 crimes de corrupção passiva, mantenho a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/3 (um terço), resultando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 13 dias multa

Por fim, em observância ao artigo 33, §2ª, "c", do Código Penal, determino o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em uma de prestação de serviços à comunidade e uma de prestação pecuniária, no valor de 03 (três) salários mínimos, a ser revertida em favor da União Federal.

EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO

 – Corrupção ativa - 333, do Código Penal (nove vezes)

A magistrada a quo na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, personalidade do réu, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, nos termos da fundamentação que transcrevo:

- “Verifico que a culpabilidade do réu é merecedora de reprovação em grau elevado pois, agindo com premeditação e articulando perigosas manobras visando o auferimento de vantagem econômica indevida, ofereceu vantagens indevidas aos funcionários EDSON DE OLIVEIRA SOUZA (por sete vezes), e Thomaz Honma Ishida e Elizabeth Roda de Lima (por duas vezes) conforme exaustivamente fundamentado na presente sentença, malferindo, assim, os princípios administrativos da moralidade administrativa e da impessoalidade, em prejuízo do órgão público ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

Demonstrada, portanto, a gravidade concreta do delito, maior a censurabilidade da sua conduta, justificando-se, assim, a exasperação da reprimenda inicial.”

- “Verifico que a conduta social do acusado é merecedora de reprovação em grau elevado.

Com efeito, “no caso do servidor público, poderá ser levada em conta a vida funcional pregressa desabonatória.”

Confira-se a prova emergente dos autos, verbis:

"...QUE em relação aos ex-fiscais. Eduardo Morais e Eduardo Bento, solicitou ao Gerente Regional, verbalmente. a não renovação de seus contratos, em função de que os mesmos não vinham dando a produção necessária dentro do espirito de trabalho exigidos para as equipes de fiscalização, bem como sua postura como Agente de Fiscalização...” - Paulo Januário (fls.195).

"...QUE, os ex-servidores. Eduardo Bento. Eduardo Morais e Eduardo Meneses, eram  servidores problemáticos e acredita que suas avaliações de desempenho eram baixas, embora não tivesse acesso a referidas avaliações...” - - José Natalício Lima Júnior (fls.219).

"...QUE, o ex-fiscal Eduardo Bento teve problemas de relacionamento pessoal com os colegas. e diante da reincidência foi remanejado para outro setor... " - Douglas Tadeu Pinheiro (fls.705).

Por tais razões, e por tudo o que foi apurado no presente feito, entendo que  a conduta social do réu é merecedora de reprovação em grau elevado. “

- “Verifico que o réu possui personalidade voltada para a prática de crimes, máxime porque revelou, com sua conduta, um perfil psicológico que se deixa levar pela ganância do dinheiro fácil.

Constata-se, desse modo, que  a personalidade do acusado distingue-se das pessoas que, por circunstâncias isoladas cometem um crime com claros indícios de que não voltariam a fazê-lo.

Merecedor, portanto, de reprovação em grau elevado.”

- “Verifico que os motivos do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade, não se afigurando adequados ao tipo, eis que, no caso concreto, o acusado praticou a conduta criminosa exclusivamente movido por cupidez, por ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL.”

- “Verifico que as circunstâncias do crime igualmente são muito graves, conquanto o acusado, na qualidade de ex-funcionário público da ANATEL, conseguia obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo, arquitetando esquema criminoso relacionado à corrupção de funcionários.”

- “Verifico que as consequências do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade do tipo tendo em vista a obtenção de ganhos financeiros indevidos, em valores significativos, em detrimento do erário público.

Por tais razões, as consequências extrapenais do delito merecem reprovação em grau elevado.”

Estabelecidos esses critérios  a pena base restou fixada em 09 (nove) anos e 06 (seis) de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria restou reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), ao fundamento de que o réu “abusou do poder que detinha enquanto funcionário da ANATEL para conseguir ilegalmente informações privilegiadas, através da corrupção de funcionários do próprio órgão em que trabalhava, bem como corromper proprietários de rádios difusoras através do auferimento de lucro com o objeto das investigações. ”, bem como a agravante do artigo 62, I do Código Penal (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), ao fundamento de restar comprovado que o réu “comandava um grupo criminoso, por meio de sua empresa de consultoria de comunicações “ Dentel Telecom Ltda.” para, com o auxílio de EDUARDO DE MORAIS SILVA e EDSON DE OLIVEIRA SOUZA cometer crimes em detrimento da ANATEL.”

Neste contexto a pena provisória foi fixada em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses, e 05 (cinco) de reclusão.

Ausentes causas de aumento e de diminuição a magistrada fixou a pena definitiva em 12 (doze) anos, 11 (onze) meses, e 05 (cinco) de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 360 dias multa, estabelecendo o valor de cada dia multa em 02 salários mínimos vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 09 crimes de corrupção passiva, (07 deles ao oferecer vantagem indevida a EDSON e outras duas vezes, ao oferecer em unidade de desígnios com EDUARDO DE MORAIS SILVA, vantagem indevida aos funcionários Thomaz Ishida e Elisabeth Rosa de Lima) aplicou a regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/2 (metade), resultando em 19 (dezenove) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 540 dias multa.

Em suas razões de apelação a defesa de EDUARDO BENTO DOMINGUES NETO  pugnou pela fixação da pena no mínimo legal.

A culpabilidade tida como elemento do crime não pode ser confundida com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, que diz respeito à reprovabilidade, à censurabilidade da conduta. Nesse contexto tenho que a conduta de EDUARDO BENTO, nos exatos termos da fundamentação da sentença, está a merecer maior reprovabilidade social.

De concreto não há nada que desabone a conduta social e a personalidade do réu, sendo que os fundamentos lançados pela magistrada a quo, pautados em depoimentos prestados por antigos companheiros de trabalho, sem suporte probatório, não se prestam a valorar negativamente a conduta do réu na seara penal.

Quanto aos motivos do crime, consigno que a conduta do réu ter por finalidade “ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL” não extrapola o ordinário em crime dessa espécie, razão pela qual não se presta a exasperação da reprimenda base

As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, são elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e no caso devem ser negativamente valoradas uma vez que demonstram uma maior ousadia do acusado, pelo fato de valendo-se da qualidade de ex funcionário da Anatel, buscou corromper ex colegas de trabalho a fim de obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo.

No tocante às consequências da pratica delitiva não vislumbro na espécie nada a se valorar como fator extrapenal, haja vista que não há como se aquilatar tenham as consequências ultrapassado os resultados já inerentes ao tipo penal.

Ante o exposto, diante da redução da quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu EDUARDO BENTO, a pena-base comporta mitigação.

Dito isso, destaco que o ordenamento pátrio não existe critério objetivo e único para mensuração das circunstâncias judiciais. Em nosso sistema, vigora a discricionariedade motivada quanto à exata fixação concreta da pena-base, obedecidas, por óbvio, as balizas normativas pertinentes.

Considero que não se deva estabelecer patamar único e objetivo para a valoração positiva ou negativa de circunstâncias judiciais, seja calculado sobre o mínimo legal, seja sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas em lei (como, me parece, foi o caso na sentença recorrida). Circunstâncias judiciais podem, em concreto, ser de tamanha relevância que impliquem valoração negativa (ou positiva) de grande monta; é devido à riqueza potencial de circunstâncias fáticas relevantes que se dá tal margem de apreciação concreta aos órgãos jurisdicionais, exatamente com o fito de permitir a fixação de penas concretas razoáveis e adequadas aos fins preventivos e repressivos da sanção penal, tendo em vista o contexto concreto do fato, e características ou dados relevantes a respeito de seu autor.

Acrescento que o parâmetro a ser utilizado para fins de mensuração do acréscimo da pena deve ser, em minha visão, o piso legal, base a partir da qual se exporá qual o eventual aumento de pena que será imposto com base na avaliação específica de cada circunstância judicial. Ou seja: há a possibilidade, em tese, de o órgão julgador estabelecer diversos fatores de aumento de pena (expressos ou não em frações), sendo adequado que faça tal exposição/fundamentação tomando por base o mínimo legal (não a diferença entre os patamares máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo).

Posto isso, entendo, como dito, que no caso concreto as precitadas culpabilidade e circunstâncias do crime foram adequadamente valoradas pelo Juízo, cabendo, no entanto, redimensionar o patamar para 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal.

Dito isso, fixo a pena base em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria afasto a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), haja vista ser indevido afirma-se que o réu abusou do poder ou violou dever inerente a cargo, tendo em vista que ao tempo da prática delitiva não era funcionário da ANATEL e, igualmente, afasto a  agravante do artigo 62, I do Código Penal (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), pois, considerados os elementos probantes colhidos nos autos, enseja dúvida se foi realmente  EDUARDO BENTO quem promoveu, organizou a cooperação no delito ou mesmo dirigiu a atividade dos demais corréus.

Embora EDUARDO BENTO não seja mero coadjuvante na ação criminosa, não fica claro na hipótese dos autos quem é de fato o articulador, o líder do esquema delituoso.

Neste contexto a pena provisória resta mantida em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, sem causas de aumento ou de diminuição, a pena resta definitivamente fixada em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

A pena de multa deve ser fixada em consonância com o sistema trifásico de dosimetria da pena. Em outras palavras, o número de dias-multa deve ser fixado com base nos mesmos critérios levados em consideração para a fixação da pena privativa de liberdade.

Assim, nos termos da fundamentação, a pena de multa, resta fixada em 12 (doze) dias-multa.

No pertinente ao quantum do dia-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 02 salários mínimos vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 09 crimes de corrupção passiva, (07 deles ao oferecer vantagem indevida a EDSON e outras duas vezes, ao oferecer em unidade de desígnios com EDUARDO DE MORAIS SILVA, vantagem indevida aos funcionários Thomaz Ishida e Elisabeth Rosa de Lima) mantenho a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/2 (metade), resultando em 04 (quanto) anos e  01 (um) mês de reclusão,  e 18 dias multa.

EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO

 – Usurpação de função pública - 328, parágrafo único, do Código Penal 

    A magistrada a quo na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, personalidade do réu, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, nos termos da fundamentação que transcrevo:

- “Verifico  que a culpabilidade do réu é merecedora de reprovação em grau elevado pois, conforme exaustivamente fundamentado na presente sentença, EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, mediante conluio e em unidade de desígnios com EDUARDO DE MORAIS SILVA, usurpou o exercício de função pública, bem como auferiu vantagem, consistente em compensação financeira, ao realizar falsas fiscalizações em emissoras de rádio, alegando ser fiscal com atribuições da ANATEL, infringindo, como consectário, os princípios da moralidade, probidade e lealdade em face do órgão que confiou-lhe um cargo.

Demonstrada, portanto, a gravidade concreta do delito, maior a censurabilidade da sua conduta, justificando-se, assim, a exasperação da reprimenda inicial.”

- “Verifico que a conduta social do acusado é merecedora de reprovação em grau elevado.

Com efeito, “no caso do servidor público, poderá ser levada em conta a vida funcional pregressa desabonatória.”

Confira-se a prova emergente dos autos, verbis:

"...QUE em relação aos ex-fiscais. Eduardo Morais e Eduardo Bento, solicitou ao Gerente Regional, verbalmente. a não renovação de seus contratos, em função de que os mesmos não vinham dando a produção necessária dentro do espirito de trabalho exigidos para as equipes de fiscalização, bem como sua postura como Agente de Fiscalização...” - Paulo Januário (fls.195).

"...QUE, os ex-servidores. Eduardo Bento. Eduardo Morais e Eduardo Meneses, eram  servidores problemáticos e acredita que suas avaliações de desempenho eram baixas, embora não tivesse acesso a referidas avaliações...” - - José Natalício Lima Júnior (fls.219).

"...QUE, o ex-fiscal Eduardo Bento teve problemas de relacionamento pessoal com os colegas. e diante da reincidência foi remanejado para outro setor... " - Douglas Tadeu Pinheiro (fls.705).

Por tais razões, e por tudo o que foi apurado no presente feito, entendo que  a conduta social do réu é merecedora de reprovação em grau elevado. “

- “Verifico que o réu possui personalidade voltada para a prática de crimes, máxime porque revelou, com sua conduta, um perfil psicológico que se deixa levar pela ganância do dinheiro fácil.

Constata-se, desse modo, que  a personalidade do acusado distingue-se das pessoas que, por circunstâncias isoladas cometem um crime com claros indícios de que não voltariam a fazê-lo.

Merecedor, portanto, de reprovação em grau elevado.”

- “Verifico que os motivos do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade, não se afigurando adequados ao tipo, eis que, no caso concreto, o acusado praticou a conduta criminosa exclusivamente movido por cupidez, por ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL.”

- “Verifico que as circunstâncias do crime igualmente são muito graves, conquanto o acusado, na qualidade de ex-funcionário público da ANATEL, conseguia obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo, arquitetando esquema criminoso relacionado à corrupção de funcionários.”

- “Verifico que as consequências do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade do tipo tendo em vista a obtenção de ganhos financeiros indevidos, em valores significativos, em detrimento do erário público.

Por tais razões, as consequências extrapenais do delito merecem reprovação em grau elevado.”

Estabelecidos esses critérios a pena base restou fixada em 04 (quatro) anos e 03 (três) de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria restou reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), ao fundamento de que o réu “abusou do poder que detinha enquanto funcionário da ANATEL para conseguir ilegalmente informações privilegiadas e usurpar o exercício de função pública, consistente em compensação financeira, ao realizar falsas fiscalizações em emissoras de rádio, aduzindo ser fiscal com atribuições da ANATEL.”, bem como a agravante do artigo 62, I do Código Penal (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), ao fundamento de restar comprovado que o réu “comandava um grupo criminoso, por meio de sua empresa de consultoria de comunicações “ Dentel Telecom Ltda.” para, com o auxílio de EDUARDO DE MORAIS SILVA e EDSON DE OLIVEIRA SOUZA cometer crimes em detrimento da ANATEL.”

Neste contexto a pena provisória foi fixada em 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses, e 15 (quinze) de reclusão.

Ausentes causas de aumento e de diminuição a magistrada fixou a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses, e 15 (quinze) de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 435 dias multa, estabelecendo o valor de cada dia multa em 02 salários mínimos vigente à época do fato.

Em suas razões de apelação a defesa de EDUARDO BENTO DOMINGUES NETO pugnou pela fixação da pena no mínimo legal.

Como visto a magistrada a quo valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, entretanto, na presente hipótese, a culpabilidade, entendida para fins de dosimetria como reprovabilidade concreta da ação delitiva, não foge ao ordinário, haja vista que não supera a reprovação social inerente à tipificação do fato.

De concreto não há nada que desabone a conduta social e a personalidade do réu, sendo que os fundamentos lançados pela magistrada a quo, pautados em depoimentos prestados por antigos companheiros de trabalho, sem suporte probatório, não se prestam a valorar negativamente a conduta do réu na seara penal.

Quanto aos motivos do crime, consigno que a conduta do réu ter por finalidade “ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL” não extrapola o ordinário em crime dessa espécie, razão pela qual não se presta a exasperação da reprimenda base

As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, são elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e no caso devem ser negativamente valoradas uma vez que demonstram uma maior ousadia do acusado, pelo fato de valendo-se da qualidade de ex funcionário da Anatel, fez-se passar como se ainda o fosse.

No tocante às consequências da prática delitiva não vislumbro na espécie nada a se valorar como fator extrapenal, haja vista que não há como se aquilatar tenham as consequências ultrapassado os resultados já inerentes ao tipo penal.

Ante o exposto, diante da redução da quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu EDUARDO BENTO, a pena-base comporta mitigação.

Posto isso, com vistas aos fundamentos já apresentados entendo que, no caso concreto, as circunstâncias do crime foram adequadamente valoradas pelo Juízo, cabendo, no entanto, redimensionar o patamar para 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal.

Dito isso, fixo a pena base em 02 (dois) anos e  04 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria afasto a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), por inexistir parâmetro a ser considerado, haja vista que o réu não ocupava cargo ou exercia qualquer oficio quando da prática do delito, igualmente, afasto a  agravante do artigo 62, I do Código Penal (promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), pois, considerados os elementos probantes colhidos nos autos, enseja dúvida se foi realmente era EDUARDO BENTO quem promoveu, organizou a cooperação no delito ou mesmo dirigiu a atividade dos demais corréus.

Embora EDUARDO BENTO não seja mero coadjuvante na ação criminosa, não fica claro na hipótese dos autos quem é de fato o articulador, o líder do esquema delituoso.

Neste contexto a pena provisória resta mantida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, sem causas de aumento ou de diminuição, a pena resta definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

A pena de multa deve ser fixada em consonância com o sistema trifásico de dosimetria da pena. Em outras palavras, o número de dias-multa deve ser fixado com base nos mesmos critérios levados em consideração para a fixação da pena privativa de liberdade.

Assim, nos termos da fundamentação, a pena de multa, resta fixada em 11 (doze) dias-multa.

No pertinente ao quantum do dia-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 02 salários mínimos vigente à época do fato.

Por fim, impõe-se a regra disciplinada pelo art. 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas aos crimes de corrupção passiva e usurpação de função pública ambos em concurso material, ficando o réu definitivamente condenado à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 29 (vinte e nove) dias multa.

Nos moldes preconizados no artigo 33, parágrafo 2º, "b" e § 3º, do Código Penal estabeleço o regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

EDUARDO DE MORAIS SILVA   

 – Corrupção ativa - 333, do Código Penal (duas vezes)

A magistrada a quo na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, personalidade do réu, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, nos termos da fundamentação que transcrevo:

- “Verifico que a culpabilidade do réu é merecedora de reprovação em grau elevado pois, agindo com premeditação e articulando perigosas manobras visando o auferimento de vantagem econômica indevida, ofereceu vantagens indevidas aos funcionários da ANATEL Thomaz Honma Ishida e Elizabeth Roda de Lima, conforme exaustivamente fundamentado na presente sentença, malferindo, assim, os princípios administrativos da moralidade administrativa e da impessoalidade, em prejuízo do órgão público ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

Demonstrada, portanto, a gravidade concreta do delito, maior a censurabilidade da sua conduta, justificando-se, assim, a exasperação da reprimenda inicial.”

- “Verifico que a conduta social do acusado é merecedora de reprovação em grau elevado.

Com efeito, “no caso do servidor público, poderá ser levada em conta a vida funcional pregressa desabonatória.”

Confira-se a prova emergente dos autos, verbis:

"...QUE em relação aos ex-fiscais. Eduardo Morais e Eduardo Bento, solicitou ao Gerente Regional, verbalmente. a não renovação de seus contratos, em função de que os mesmos não vinham dando a produção necessária dentro do espirito de trabalho exigidos para as equipes de fiscalização, bem como sua postura como Agente de Fiscalização...” - Paulo Januário (fls.195).

"...QUE, os ex-servidores. Eduardo Bento. Eduardo Morais e Eduardo Meneses, eram  servidores problemáticos e acredita que suas avaliações de desempenho eram baixas, embora não tivesse acesso a referidas avaliações...” - - José Natalício Lima Júnior (fls.219).

"...QUE, o ex-fiscal Eduardo Bento teve problemas de relacionamento pessoal com os colegas. e diante da reincidência foi remanejado para outro setor... " - Douglas Tadeu Pinheiro (fls.705).

Por tais razões, e por tudo o que foi apurado no presente feito, entendo que  a conduta social do réu é merecedora de reprovação em grau elevado. “

- “Verifico que o réu possui personalidade voltada para a prática de crimes, máxime porque revelou, com sua conduta, um perfil psicológico que se deixa levar pela ganância do dinheiro fácil.

Constata-se, desse modo, que  a personalidade do acusado distingue-se das pessoas que, por circunstâncias isoladas cometem um crime com claros indícios de que não voltariam a fazê-lo.

Merecedor, portanto, de reprovação em grau elevado.”

- “Verifico que os motivos do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade, não se afigurando adequados ao tipo, eis que, no caso concreto, o acusado praticou a conduta criminosa exclusivamente movido por cupidez, por ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL.”

- “Verifico que as circunstâncias do crime igualmente são muito graves, conquanto o acusado, na qualidade de ex-funcionário público da ANATEL, conseguia obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo, arquitetando esquema criminoso relacionado à corrupção de funcionários.”

- “Verifico que as consequências do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade do tipo tendo em vista a obtenção de ganhos financeiros indevidos, em valores significativos, em detrimento do erário público.

Por tais razões, as consequências extrapenais do delito merecem reprovação em grau elevado.”

Estabelecidos esses critérios a pena base restou fixada em 09 (nove) anos e 06 (seis) de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria restou reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), ao fundamento de que o réu “abusou do poder que detinha enquanto funcionário da ANATEL para conseguir ilegalmente informações privilegiadas, através da corrupção de funcionários do próprio órgão em que trabalhava, bem como corromper proprietários de rádios difusoras através do auferimento de lucro com o objeto das investigações. “

Neste contexto a pena provisória foi fixada em 11 anos e 01 mês de reclusão

Ausentes causas de aumento e de diminuição a magistrada fixou a pena definitiva em 12 (doze) anos, 11 anos e 01 mês de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 326 dias multa, estabelecendo o valor de cada dia multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 02 crimes de corrupção passiva, (ao oferecer vantagem indevida aos funcionários Thomaz Ishida e Elisabeth Rosa de Lima) aplicou a regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/5 (um quinto), resultando em 13 anos,  3 meses e 18 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 381 dias multa.

Em suas razões de apelação a defesa de EDUARDO DE MORAIS SILVA pugnou pela fixação da pena no mínimo legal e a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena.

A culpabilidade tida como elemento do crime não pode ser confundida com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, que diz respeito à reprovabilidade, à censurabilidade da conduta. Nesse contexto tenho que a conduta de EDUARDO DE MORAIS SILVA, nos exatos termos da fundamentação da sentença, está a merecer maior reprovabilidade social.

De concreto não há nada que desabone a conduta social e a personalidade do réu, sendo que os fundamentos lançados pela magistrada a quo, pautados em depoimentos prestados por antigos companheiros de trabalho, sem suporte probatório, não se prestam a valorar negativamente a conduta do réu na seara penal.

Quanto aos motivos do crime, consigno que a conduta do réu ter por finalidade “ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL” não extrapola o ordinário em crime dessa espécie, razão pela qual não se presta a exasperação da reprimenda base

As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, são elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e no caso devem ser negativamente valoradas uma vez que demonstram uma maior ousadia do acusado, pelo fato de valendo-se da qualidade de ex funcionário da Anatel, buscou corromper ex colegas de trabalho a fim de obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo.

No tocante às consequências da pratica delitiva não vislumbro na espécie nada a se valorar como fator extrapenal, haja vista que não há como se aquilatar tenham as consequências ultrapassado os resultados já inerentes ao tipo penal.

Ante o exposto, diante da redução da quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu EDUARDO DE MORAIS SILVA, a pena-base comporta mitigação.

Dito isso, destaco que o ordenamento pátrio não existe critério objetivo e único para mensuração das circunstâncias judiciais. Em nosso sistema, vigora a discricionariedade motivada quanto à exata fixação concreta da pena-base, obedecidas, por óbvio, as balizas normativas pertinentes.

Considero que não se deva estabelecer patamar único e objetivo para a valoração positiva ou negativa de circunstâncias judiciais, seja calculado sobre o mínimo legal, seja sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas em lei (como, me parece, foi o caso na sentença recorrida). Circunstâncias judiciais podem, em concreto, ser de tamanha relevância que impliquem valoração negativa (ou positiva) de grande monta; é devido à riqueza potencial de circunstâncias fáticas relevantes que se dá tal margem de apreciação concreta aos órgãos jurisdicionais, exatamente com o fito de permitir a fixação de penas concretas razoáveis e adequadas aos fins preventivos e repressivos da sanção penal, tendo em vista o contexto concreto do fato, e características ou dados relevantes a respeito de seu autor.

Acrescento que o parâmetro a ser utilizado para fins de mensuração do acréscimo da pena deve ser, em minha visão, o piso legal, base a partir da qual se exporá qual o eventual aumento de pena que será imposto com base na avaliação específica de cada circunstância judicial. Ou seja: há a possibilidade, em tese, de o órgão julgador estabelecer diversos fatores de aumento de pena (expressos ou não em frações), sendo adequado que faça tal exposição/fundamentação tomando por base o mínimo legal (não a diferença entre os patamares máximo e mínimo previstos no preceito secundário do tipo).

Posto isso, entendo que, no caso concreto, as precitadas culpabilidade e circunstâncias do crime foram adequadamente valoradas pelo Juízo, cabendo, no entanto, redimensionar o patamar para 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal.

Dito isso, fixo a pena base em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria afasto a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), haja vista ser indevido afirma-se que o réu abusou do poder ou violou dever inerente a cargo, tendo em vista que ao tempo da prática delitiva não era funcionário da ANATEL.

Neste contexto a pena provisória resta mantida em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, sem causas de aumento ou de diminuição, a pena resta definitivamente fixada em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

A pena de multa deve ser fixada em consonância com o sistema trifásico de dosimetria da pena. Em outras palavras, o número de dias-multa deve ser fixado com base nos mesmos critérios levados em consideração para a fixação da pena privativa de liberdade.

Assim, nos termos da fundamentação, a pena de multa, resta fixada em 12 (doze) dias-multa.

No pertinente ao quantum do dia-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 02 crimes de corrupção passiva, (ao oferecer vantagem indevida aos funcionários Thomaz Ishida e Elisabeth Rosa de Lima) mantenho a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/5 (um quinto), resultando em 3 (três) anos, 3 (três) meses e  6 (seis)  dias de reclusão,  e 14 (quatorze)  dias multa.

EDUARDO DE MORAIS SILVA  

  – Usurpação de função pública - 328, parágrafo único, do Código Penal  (cinco vezes)   

    A magistrada a quo na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, personalidade do réu, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, nos termos da fundamentação que transcrevo:

- “Verifico  que a culpabilidade do réu é merecedora de reprovação em grau elevado pois, conforme exaustivamente fundamentado na presente sentença, EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO, mediante conluio e em unidade de desígnios com EDUARDO DE MORAIS SILVA, usurpou o exercício de função pública, bem como auferiu vantagem, consistente em compensação financeira, ao realizar falsas fiscalizações em emissoras de rádio, alegando ser fiscal com atribuições da ANATEL, infringindo, como consectário, os princípios da moralidade, probidade e lealdade em face do órgão que confiou-lhe um cargo.

Demonstrada, portanto, a gravidade concreta do delito, maior a censurabilidade da sua conduta, justificando-se, assim, a exasperação da reprimenda inicial.”

- “Verifico que a conduta social do acusado é merecedora de reprovação em grau elevado.

Com efeito, “no caso do servidor público, poderá ser levada em conta a vida funcional pregressa desabonatória.”

Confira-se a prova emergente dos autos, verbis:

"...QUE em relação aos ex-fiscais. Eduardo Morais e Eduardo Bento, solicitou ao Gerente Regional, verbalmente. a não renovação de seus contratos, em função de que os mesmos não vinham dando a produção necessária dentro do espirito de trabalho exigidos para as equipes de fiscalização, bem como sua postura como Agente de Fiscalização...” - Paulo Januário (fls.195).

"...QUE, os ex-servidores. Eduardo Bento. Eduardo Morais e Eduardo Meneses, eram  servidores problemáticos e acredita que suas avaliações de desempenho eram baixas, embora não tivesse acesso a referidas avaliações...” - - José Natalício Lima Júnior (fls.219).

"...QUE, o ex-fiscal Eduardo Bento teve problemas de relacionamento pessoal com os colegas. e diante da reincidência foi remanejado para outro setor... " - Douglas Tadeu Pinheiro (fls.705).

Por tais razões, e por tudo o que foi apurado no presente feito, entendo que  a conduta social do réu é merecedora de reprovação em grau elevado. “

- “Verifico que o réu possui personalidade voltada para a prática de crimes, máxime porque revelou, com sua conduta, um perfil psicológico que se deixa levar pela ganância do dinheiro fácil.

Constata-se, desse modo, que  a personalidade do acusado distingue-se das pessoas que, por circunstâncias isoladas cometem um crime com claros indícios de que não voltariam a fazê-lo.

Merecedor, portanto, de reprovação em grau elevado.”

- “Verifico que os motivos do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade, não se afigurando adequados ao tipo, eis que, no caso concreto, o acusado praticou a conduta criminosa exclusivamente movido por cupidez, por ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL.”

- “Verifico que as circunstâncias do crime igualmente são muito graves, conquanto o acusado, na qualidade de ex-funcionário público da ANATEL, conseguia obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo, arquitetando esquema criminoso relacionado à corrupção de funcionários.”

- “Verifico que as consequências do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade do tipo tendo em vista a obtenção de ganhos financeiros indevidos, em valores significativos, em detrimento do erário público.

Por tais razões, as consequências extrapenais do delito merecem reprovação em grau elevado.”

Estabelecidos esses critérios a pena base restou fixada em 04 (quatro) anos e 03 (três) de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria restou reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), ao fundamento de que o réu “abusou do poder que detinha enquanto funcionário da ANATEL para conseguir ilegalmente informações privilegiadas e usurpar o exercício de função pública, consistente em compensação financeira, ao realizar falsas fiscalizações em emissoras de rádio, aduzindo ser fiscal com atribuições da ANATEL.”

Neste contexto a pena provisória foi fixada em 4 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão.

Ausentes causas de aumento e de diminuição a magistrada fixou a pena definitiva em 4 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 326 dias multa, estabelecendo o valor de cada dia multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Considerando que o réu praticou cinco crimes de usurpação de função pública em continuidade delitiva, a pena anteriormente cominada foi elevada em 1/4, resultando em 06 anos, 02 meses e 11 dias de reclusão, e 408 dias multa, fixando-se cada dia-multa em 01(um) salário mínimo vigente à época do fato.

Em suas razões de apelação a defesa de EDUARDO DE MORAIS SILVA pugnou pela fixação da pena no mínimo legal e do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Como visto a magistrada a quo valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, entretanto, na presente hipótese, a culpabilidade, entendida para fins de dosimetria como reprovabilidade concreta da ação delitiva, não foge ao ordinário, haja vista que não supera a reprovação social inerente à tipificação do fato.

De concreto não há nada que desabone a conduta social e a personalidade do réu, sendo que os fundamentos lançados pela magistrada a quo, pautados em depoimentos prestados por antigos companheiros de trabalho, sem suporte probatório, não se prestam a valorar negativamente a conduta do réu na seara penal.

Quanto aos motivos do crime, consigno que a conduta do réu ter por finalidade “ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL” não extrapola o ordinário em crime dessa espécie, razão pela qual não se presta a exasperação da reprimenda base

As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, são elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e no caso devem ser negativamente valoradas uma vez que demonstram uma maior ousadia do acusado, pelo fato de valendo-se da qualidade de ex funcionário da Anatel, fez-se passar como se ainda o fosse.

No tocante às consequências da prática delitiva não vislumbro na espécie nada a se valorar como fator extrapenal, haja vista que não há como se aquilatar tenham as consequências ultrapassado os resultados já inerentes ao tipo penal.

Ante o exposto, diante da redução da quantidade de circunstâncias desfavoráveis ao réu EDUARDO DE MORAIS SILVA, a pena-base comporta mitigação.

Posto isso, com vistas aos fundamentos já apresentados entendo que, no caso concreto, as circunstâncias do crime foram adequadamente valoradas pelo Juízo, cabendo, no entanto, redimensionar o patamar para 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal.

Dito isso, fixo a pena base em 02 (dois) anos e  04 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria afasto a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), por inexistir parâmetro a ser considerado, haja vista que o réu não ocupava cargo ou exercia qualquer oficio quando da prática do delito.

Neste contexto a pena provisória resta mantida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, sem causas de aumento ou de diminuição, a pena resta definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

A pena de multa deve ser fixada em consonância com o sistema trifásico de dosimetria da pena. Em outras palavras, o número de dias-multa deve ser fixado com base nos mesmos critérios levados em consideração para a fixação da pena privativa de liberdade.

Assim, nos termos da fundamentação, a pena de multa, resta fixada em 11 (doze) dias-multa.

No pertinente ao quantum do dia-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Por fim, considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 05 crimes de usurpação de função pública, mantenho a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/4 (um quarto), resultando em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 13 dias multa.

EDUARDO DE MORAIS SILVA  

– Falsidade ideológica – 299, do Código Penal    (três vezes)  

    A magistrada a quo na primeira fase da dosimetria da pena valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, personalidade do réu, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime, nos termos da fundamentação que transcrevo:

- “Verifico que a culpabilidade do réu é merecedora de reprovação em grau elevado pois,  segundo já devidamente fundamentado na presente sentença, o acusado, agindo em conluio e em unidade de desígnios com EDUARDO BENTO DOMINGOS NETO EDUARDO DE MORAIS SILVA, fez apontamentos em relatórios de fiscalização que não correspondiam à realidade,  tudo com a intenção espúria de   auferir  vantagem econômica indevida, maculando, como consectário,  os princípios administrativos da moralidade e da impessoalidade, em prejuízo do órgão público ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

Demonstrada, portanto, a gravidade concreta do delito, maior a censurabilidade da sua conduta, justificando-se, assim, a exasperação da reprimenda inicial”

- “Verifico que a conduta social do acusado é merecedora de reprovação em grau elevado.

Com efeito, “no caso do servidor público, poderá ser levada em conta a vida funcional pregressa desabonatória.”

Confira-se a prova emergente dos autos, verbis:

"...QUE em relação aos ex-fiscais. Eduardo Morais e Eduardo Bento, solicitou ao Gerente Regional, verbalmente. a não renovação de seus contratos, em função de que os mesmos não vinham dando a produção necessária dentro do espirito de trabalho exigidos para as equipes de fiscalização, bem como sua postura como Agente de Fiscalização...” - Paulo Januário (fls.195).

"...QUE, os ex-servidores. Eduardo Bento. Eduardo Morais e Eduardo Meneses, eram  servidores problemáticos e acredita que suas avaliações de desempenho eram baixas, embora não tivesse acesso a referidas avaliações...” - - José Natalício Lima Júnior (fls.219).

"...QUE, o ex-fiscal Eduardo Bento teve problemas de relacionamento pessoal com os colegas. e diante da reincidência foi remanejado para outro setor... " - Douglas Tadeu Pinheiro (fls.705).

Por tais razões, e por tudo o que foi apurado no presente feito, entendo que  a conduta social do réu é merecedora de reprovação em grau elevado. “

- “Verifico que o réu possui personalidade voltada para a prática de crimes, máxime porque revelou, com sua conduta, um perfil psicológico que se deixa levar pela ganância do dinheiro fácil.

Constata-se, desse modo, que  a personalidade do acusado distingue-se das pessoas que, por circunstâncias isoladas cometem um crime com claros indícios de que não voltariam a fazê-lo.

Merecedor, portanto, de reprovação em grau elevado.”

- “Verifico que os motivos do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade, não se afigurando adequados ao tipo, eis que, no caso concreto, o acusado praticou a conduta criminosa exclusivamente movido por cupidez, por ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL.”

- “Verifico que as circunstâncias do crime igualmente são muito graves, conquanto o acusado, na qualidade de ex-funcionário público da ANATEL, conseguia obter informações privilegiadas de fiscalizações que aconteceriam nas rádios difusoras do Estado de São Paulo, arquitetando esquema criminoso relativamente complexo e protegido dos mecanismos rotineiros de fiscalização.”

- “Verifico que as consequências do crime se afastaram do grau normal de reprovabilidade do tipo tendo em vista a obtenção de ganhos financeiros indevidos, em valores significativos, em detrimento do erário público.

Por tais razões, as consequências extrapenais do delito merecem reprovação em grau elevado.”

Estabelecidos esses critérios a pena base restou fixada em 04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria restou reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), ao fundamento de que o réu “abusou do poder que detinha enquanto funcionário da ANATEL para conseguir elaborar apontamentos falsos em relatórios de fiscalização que não correspondiam à realidade,  tudo com a intenção espúria de   auferir  vantagem econômica indevida, maculando, como consectário,  os princípios administrativos da moralidade e da impessoalidade, em prejuízo do órgão público ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.”

Neste contexto a pena provisória foi fixada em 04 anos e 08 meses de reclusão.

Ausentes causas de aumento e de diminuição a magistrada fixou a pena definitiva em 04 anos e 08 meses de reclusão.

A pena de multa foi fixada em 326 dias multa, estabelecendo o valor de cada dia multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Reconhecida a prática de 03 (três) crimes de falsidade ideológica em continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, a pena foi elevada em 1/5 (um quinto) resultando em 5 anos,  7 meses e  6 dias de reclusão, e 392 dias multa, fixando-se cada dia-multa em 01(um) salário mínimo vigente à época do fato.

Por fim, reconhecendo o concurso material de crimes a magistrada a quo, aplicando a regra do artigo 69, do Código Penal, aplicou cumulativamente as penas estabelecendo o total da pena a ser imposta ao réu EDUARDO DE MORAIS SILVA em 25 anos, 01 mês e 05 dias de reclusão, e no pagamento de  1181 dias-multa, fixando cada dia-multa no valor de 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Em suas razões de apelação a defesa de EDUARDO DE MORAIS SILVA pugnou pela fixação da pena no mínimo legal e do regime semiaberto para início do cumprimento da pena.

Como visto a magistrada a quo valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, entretanto, na presente hipótese, a culpabilidade, entendida para fins de dosimetria como reprovabilidade concreta da ação delitiva, não foge ao ordinário, haja vista que não supera a reprovação social inerente à tipificação do fato.

De concreto não há nada que desabone a conduta social e a personalidade do réu, sendo que os fundamentos lançados pela magistrada a quo, pautados em depoimentos prestados por antigos companheiros de trabalho, sem suporte probatório, não se prestam a valorar negativamente a conduta do réu na seara penal.

Quanto aos motivos do crime, consigno que a conduta do réu ter por finalidade “ambição financeira desmedida, logrando tirar grande proveito pecuniário ilícito em detrimento da ANATEL” não extrapola o ordinário em crime dessa espécie, razão pela qual não se presta a exasperação da reprimenda base

As circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito, são elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e no caso não fogem ao ordinário, haja vista que não superam a reprovação social inerente à tipificação do fato.

No tocante às consequências da prática delitiva não vislumbro na espécie nada a se valorar como fator extrapenal, haja vista que não há como se aquilatar tenham as consequências ultrapassado os resultados já inerentes ao tipo penal.

Ante o exposto, afastadas as circunstâncias desfavoráveis ao réu EDUARDO DE MORAIS SILVA, a pena-base comporta mitigação.

Dito isso, fixo a pena base no mínimo legal,  02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria afasto a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, II, “g” do Código Penal (com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão), por inexistir parâmetro a ser considerado, haja vista que o réu não ocupava cargo ou exercia qualquer oficio quando da prática do delito.

Neste contexto a pena provisória resta mantida em 02 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria da pena, sem causas de aumento ou de diminuição, a pena resta definitivamente fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

A pena de multa deve ser fixada em consonância com o sistema trifásico de dosimetria da pena. Em outras palavras, o número de dias-multa deve ser fixado com base nos mesmos critérios levados em consideração para a fixação da pena privativa de liberdade.

Assim, nos termos da fundamentação, a pena de multa, resta fixada em 10 (dez) dias-multa.

No pertinente ao quantum do dia-multa, mantenho o valor de cada dia-multa em 01 salário mínimo vigente à época do fato.

Considerando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou 03 (três) crimes de usurpação de função pública, mantenho a aplicação da regra do artigo 71 do Código Penal, majorando a pena cominada em 1/5 (um quinto), resultando em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e 12 (doze) dias multa.

Por fim, impõe-se a regra disciplinada pelo art. 69 do Código Penal, somando-se as penas aplicadas aos crimes de corrupção passiva, usurpação de função pública ambos em concurso material com o crime de falsidade ideológica, ficando o réu definitivamente condenado à pena de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, e 39 (trinta e nove) dias multa.

Nos moldes preconizados no artigo 33, parágrafo 2º, "a" e § 3º, do Código Penal estabeleço o regime fechado para início do cumprimento da pena.

DISPOSITIVO

Ante o todo explanado:

a- rejeito as preliminares arguidas pelos réus;

b - dou parcial provimento ao recurso interposto por EDSON DE OLIVEIRA SOUZA para, mantendo a condenação pela prática do delito previsto no artigo 317, caput, do Código Penal, redimensionar a pena fixada em 1º grau para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime inicial aberto,  e 13 (treze) dias multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em uma de prestação de serviços à comunidade e uma de prestação pecuniária fixada em 3 (três) salários mínimos a ser destinada à União Federal;  

c - dou parcial provimento ao recurso de EDUARDO BENTO DOMINGUES NETO para, absolvê-lo da prática do delito do artigo 299, do Código Penal, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e, mantendo a condenação pela prática dos crimes dos artigos 333 e 328, do Código Penal, em conformidade com o disposto nos  artigos 71  e 69 do Código Penal, redimensionar as penas fixadas em 1º grau para 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 29 (vinte e nove) dias multa;

d - dou parcial provimento ao recurso de EDUARDO DE MORAIS SILVA para, mantendo a condenação pela prática dos crimes dos artigos 333, 328, parágrafo único,  e 299, do Código Penal, em conformidade com o disposto nos  artigos 71  e 69 do Código Penal, redimensionar as penas fixadas em 1º grau para 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 39 (trinta e nove)dias multa;

Mantenho, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.