APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002853-08.2014.4.03.6002

RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI

APELANTE: PAULO CESAR DE OLIVEIRA, JOSE HENRIQUE CASALE

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ROBERTO DE ARAUJO - SP225788-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL
ABSOLVIDO: LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Os réus foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 13.008/14. Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, conheço das apelações interpostas.

Da materialidade

A materialidade delitiva não foi impugnada nos recursos defensivos, e restou demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais (ID 266891079, pp. 12/14), pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 266891079, pp. 15/21), pelo Termo de Lacração de Volumes (ID 266891079, p. 22), pelas notas fiscais ideologicamente falsificadas (ID 266891079, pp. 23/28) e pelo Termo de informação SAFIA n. 16/2014 (ID 266891080, pp. 42-43).

Com efeito, tais documentos registram a apreensão de diversos itens de origem estrangeira, tais como videogames, televisores, eletrodomésticos, bebidas alcoólicas, máquinas fotográficas, telefones celulares, perfumes, dentre outros itens, todos desprovidos de documentação comprobatória de regular internação no país.

As mercadorias foram avaliadas pela Receita Federal em R$ 345.548,00 (trezentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e quarenta e oito mil reais), cuja importação irregular implicou a ilusão de R$ 172.774,00 (cento e setenta e dois mil setecentos e setenta e quatro reais), referentes ao o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, calculados com a aplicação da alíquota de 50% (cinquenta por cento), em conformidade com o previsto no artigo 65 da Lei nº 10.833/2003 e no art. 1° da IN/SRF nº 840/2008, tornando inconteste a materialidade delitiva.

Da autoria

A defesa de JOSÉ HENRIQUE CASALE pugna pela absolvição quanto ao crime de descaminho, sob a alegação de que não possuía qualquer poder de mando sobre as atividades empresariais desenvolvidas na empresa NEON ELETRO.

Igualmente inconformada, a defesa de PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA busca o decreto absolutório quanto ao crime de descaminho, sob a alegação de ausência de dolo.

A autoria foi demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais, pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, pelo Termo de Lacração de Volumes, corroborados pela prova oral produzida nos autos. 

O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os produtos foram apreendidos como pela prova oral produzida.

Em 27/10/2012, na transportadora TNT Mercúrio, em Dourados/MS, servidores da Receita Federal lotados no NUREP/CGE, apreenderam mercadorias de origem estrangeira introduzidas no país de forma irregular e com ilusão ao Fisco.

Os produtos retidos estavam acompanhados das notas fiscais eletrônicas de números 66, 67, 68 e 69. Constava como emitente das notas fiscais a empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, sediada em Tacuru/MS (cidade muito próxima da fronteira com o Paraguai), tendo como destinatária a empresa NEON DISTR. DE PROD. ELETRÔNICOS LTDA, localizada em Jaú/SP.  

Em consulta aos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, não foram encontrados registros de nenhuma importação por parte da LR MARTINS, tampouco nenhuma nota fiscal eletrônica de aquisição dos produtos retidos (todos de origem estrangeira).

Assim, as notas fiscais que acompanhavam as mercadorias não se mostraram aptas a comprovar a origem e licitude perante o órgão fiscalizador, restando, pois, caracterizado que referidas mercadorias são produto de importação clandestina e sem o devido recolhimento dos tributos.

LAURA declarou em sede investigativa que ela e seu marido, PAULO CÉSAR, abriram a empresa LR MARTINS DE OLlVEIRA ME, porque tinham a intenção de empreender na venda de produtos de baixo valor (de R$1,99). Afirmou que, em 2012, chegou a Tacuru/MS uma pessoa de nome JOSÉ HENRIQUE, oriunda de Jaú/SP, que montou em Tacuru/MS um "call center", e contratou PAULO CÉSAR DE OLIVIERA, seu marido. O empregador pediu a PAULO que fornecesse algumas notas fiscais da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, para que ele pudesse vender algumas mercadorias em território brasileiro. JOSÉ HENRIQUE afirmou que conseguiria notas fiscais de entrada regulares, mas nunca o fez. Alega que ela e seu marido nunca souberam que tipo de mercadoria seriam comercializadas. Aponta que era JOSÉ HENRIQUE quem emitia as notas em nome da empresa. Narra que ela e PAULO resolveram fornecer as notas, pois ficaram preocupados com a possibilidade de PAULO perder o emprego caso não o fizesse. Depois, decidiram deixar de fornecer as notas a JOSÉ HENRIQUE, pois perceberam que ele as estava utilizando para movimentar grandes valores em mercadorias, e PAULO foi demitido. JOSÉ  HENRIQUE vinha periodicamente de Jaú para Tacuru/MS, para cuidar de seus negócios. Asseverou que não receberam nada para fornecer as notas. Respondeu que, pelo que tinha conhecimento, JOSÉ HENRIQUE apenas recolhia os tributos referentes à venda das mercadorias, mas não sabe dizer se as mesmas eram de origem estrangeira e se eram recolhidos os impostos relativos à importação. A empresa NEON DISTRIBUIDORAS DE PRODUTOS ELETRÔNICOS é de propriedade de JOSÉ HENRIQUE (ID 266891080, pp. 11/12). Formalmente interrogada em sede policial, ratificou suas declarações prestadas anteriormente (ID 266891080, pp. 67/68), e também em juízo (ID 266892211).

No mesmo sentido foram as declarações de PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA perante a autoridade policial. Afirmou que a empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME foi aberta em 2010, com o escopo de comercializar mercadorias de pequeno valor. Narra que, em 2012, foi contratado por José Henrique Casale Júnior para gerenciar um "call center" por ele montado em Tacuru para vendas de eletrônicos no atacado. Em 60 dias de funcionamento, o "call center" não realizou nenhuma venda. JOSÉ HENRIQUE pediu ao declarante para utilizar as notas fiscais da empresa LR MARTINS para que pudesse vender mercadorias em território brasileiro e para pagar menos impostos, uma vez que a empresa era uma ME. Alega que as mercadorias eram enviadas diretamente à matriz da empresa NEON ELETRÔNICOS, em Jaú/SP. Referida empresa pertence a JOSÉ HENRIQUE CASALE e a seu filho, José Henrique Casale Júnior, sendo que pai e filho participavam ativamente dos negócios da empresa, e ambos estiveram em Tacuru/MS diversas vezes. O declarante não sabe a origem das mercadorias apreendidas, nem se foram recolhidos impostos relativos a eventual importação. Alega que não recebeu qualquer vantagem para fornecer as notas e não tinha qualquer participação na propriedade das mercadorias. Pelo que sabe, JOSÉ HENRIQUE JÚNIOR enviou mercadorias para a empresa NEON utilizando das notas do declarante em seis oportunidades. Disse que era JOSÉ HENRIQUE JÚNIOR quem emitia as notas fiscais, já que o declarante entregou a ele seu cartão de certificado digital emitido pela Receita Federal (ID 266891080, pp. 14/15). Formalmente interrogado pela autoridade policial, ratificou suas declarações (ID 266891683, pp. 01/02).

Interrogado em juízo, PAULO fez algumas referências a José Henrique Casale, sem especificar se referia-se ao pai ou ao filho, e tal circunstância não foi aclarada pela magistrada que conduziu o interrogatório, pela acusação ou pela defesa técnica. Acrescentou que foi ao Paraguai com tal pessoa por algumas vezes. Reiterou que não recebeu nada para "emprestar" as notas. Disse que José Henrique Casale tinha um call center em Jaú e montou uma filial em Tacuru. Conheceu José Henrique Casale através de um amigo que foi morar em Jaú. Foi até Jaú conhecê-lo. No call center em Tacuru, fazia atendimentos telefônicos e vendas de mercadorias, que seriam entregues pela unidade de Jaú (ID’s 266892212, 266892213 e 266892214).

JOSÉ HENRIQUE CASALE reconheceu, em seu interrogatório policial, ser sócio administrador da pessoa jurídica NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA, e que as mercadorias listadas no AITAGF lhe pertenciam. Negou tê-las adquirido no Paraguai, indicando que efetuou a compra da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, a qual teria conhecido pela internet. Alegou que acreditava ser uma importadora regular, tendo em vista que os produtos eram acompanhados de notas fiscais. Disse que as mercadorias seriam revendidas no varejo, basicamente para atender compras "on line". Não se recordava se fez algum recolhimento de tributo diretamente relacionado à importação dessas mercadorias, ressaltando, contudo, entender que tal obrigação incumbiria exclusivamente ao importador. Respondeu não se recordar se, nas outras vezes em que negociou a compra de produtos da LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, os produtos vieram acompanhados de documentação comprobatória da regularidade da importação. Admitiu que teve mercadorias apreendidas em 07/06/2013, no município de Jaú/SP, fato este que está sendo apurado no IPL n° 251/2013 - DPF/BRU/SP. Indagado se nutre relação de amizade com o administrador da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, afirmou que somente manteve contato com o proprietário dela por telefone. Disse que a LR MARTINS DE OLIVEIRA ME., ao menos na sua visão, é uma importadora, enquanto a NEON é uma distribuidora de produtos eletrônicos, atuando basicamente em vendas a consumidores finais, via internet (ID 266891080, pp. 24/26).

Sônia Maria Vilar Casale, esposa de JOSÉ HENRIQUE CASALE, declarou perante a autoridade policial que, embora figure no contrato social como sócia da NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA., não exerce na empresa qualquer poder de gestão, sendo que a administração incumbe exclusivamente a JOSÉ HENRIQUE CASALE (ID 266891080, p. 30).

José Henrique Casale Júnior, filho de JOSÉ HENRIQUE CASALE, foi ouvido em sede investigativa, e declarou que as mercadorias que foram apreendidas pertenciam a empresa Neon Eletro. Disse que, no período em que a empresa Neon Eletro estava em atividade, não era sócio da mesma, e sim um funcionário, e, portanto, as mercadorias apreendidas não lhe pertenciam. Respondeu desconhecer a origem clandestina das mercadorias, tendo em vista que a empresa Neon Eletro comprava as mercadorias diretamente de uma empresa nacional, localizada no Estado do Mato Grosso do Sul, de nome L.R Martins de Oliveira ME, com o objetivo de realizar vendas na loja virtual da empresa Neon Eletro. Aduziu desconhecer o valor pago nas mercadorias e por quanto seria vendida, pois não era o responsável pelas transações comercias da empresa Neon Eletro. PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA e LAURA RODRIGUES MARTINS DE OLIVEIRA possuíam uma empresa em Mato Grosso do Sul e ofereceram à empresa Neon Eletro suas mercadorias. A Neon Eletro adquiriu de boa-fé as mercadorias, confiante na idoneidade da empresa dos sócios mencionados, até mesmo porque todas mercadorias eram acompanhadas de notas fiscais. Nem o declarante, nem seu pai possuíam qualquer vínculo com a empresa citada, sendo que apenas realizavam as compras das mercadorias desta empresa. Asseverou que não houve a participação de Sônia Maria Vilar Casale no descaminho e contrabando das mercadorias, tampouco do declarante e de seu pai, José Henrique Casale. Disse que nunca procedeu com o ilícito e que todas as mercadorias adquiridas por seu pai, sócio da NEON ELETRO, eram acompanhados de notas fiscais (ID 266891683, pp. 32/34).

Em juízo, o Auditor Fiscal da Receita Federal Guilhermo Zacarias Soloaga Cardozo confirmou sua participação na fiscalização, reconhecendo sua assinatura no Termo de Lacração de Volumes, embora não se recordasse especificamente dos fatos (ID 266892210).

A testemunha Hugo de Nascimento Almeida declarou em juízo que trabalhou com JOSÉ CASALE na época da NEON. "Esbarrou" algumas vezes com PAULO, que ia até a empresa de vez em quando. Hugo disse que trabalhava no setor de aprovação e cancelamento de pedidos da empresa NEON, e que não era sua atribuição emitir notas fiscais. Respondeu que trabalhavam na NEON, no total, cerca de cem pessoas. Eram vendidas mercadorias como celulares, produtos Multilaser e televisores, e os produtos ficavam estocados em um barracão. Nunca viu as mercadorias chegarem, porque trabalhava em outro setor. Disse que seu chefe imediato, de quem recebia ordens, era José Henrique Júnior, o dono da empresa. Questionado acerca do que fazia o réu JOSÉ HENRIQUE CASALE, respondeu que, como a testemunha trabalhava em uma sala fechada, somente encontrava o réu quando se cruzavam no corredor, e via que ele abastecia máquina de café, pagava contas, andava pela empresa. Não sabe se ele emitia nota fiscal ou se ele recebia mercadorias. Não sabe a origem das mercadorias vendidas pela empresa, porém acredita que fosse mesclada entre nacional e estrangeira. Foi apresentado a PAULO no ambiente de trabalho, porém não tinha amizade com ele (ID 266892230).

JOSÉ HENRIQUE CASALE, interrogado em juízo, disse que, embora a empresa estivesse em seu nome, quem a administrava era seu filho, e eram os funcionários do mesmo que faziam as compras. Explicou que abriu a empresa quando seu filho era menor de idade, para que este pudesse trabalhar com o desenvolvimento de sites, porém depois a empresa ficou parada. Posteriormente, utilizou o mesmo CNPJ, alterando o CNAE, para não ter gastos com a abertura de nova empresa. Depois que se aposentou, seu filho o convidou para trabalhar na NEON ELETRO. Ia aos Correios, pagava contas, e assinava documentos, carteiras de funcionários, e cheques para fazer compras. Alegou que assinava em razão de a empresa estar em seu nome, porém sequer lia os documentos, pois confiava no pessoal. Às vezes ficava três ou quatro dias sem ir na empresa. Questionado acerca de quem era responsável pela aquisição dos produtos, disse que havia um departamento responsável pelas compras, e disse não se recordar de ter assinado aquisições. Disse que NEON ELETRO comprava produtos da LR Martins, de PAULO, e reiterou que não era ele quem fazia as transações. Não sabia como se dava a emissão de notas. PAULO morava em Tacuru, e somente o viu uma vez, quando o corréu visitou a empresa. Admitiu que a empresa sofreu outra apreensão, na qual foi acusado. Neste caso, seu filho sofreu condenação, pois era o administrador da empresa. Acredita que a outra apreensão tenha ocorrido antes. A acusação questionou se, depois da apreensão sofrida, não buscou se inteirar acerca do que estava acontecendo na empresa. Respondeu que continuaram com as atividades por alguns meses, porém a empresa quebrou, entrou em recuperação judicial e depois foi decretada falência. Negou ter tido empresa em Tacuru. Questionado se ele ou o filho mantiveram relação empregatícia com PAULO, disse que depois descobriu que uma das carteiras de trabalho que assinou era de PAULO. Alegou que depois ainda questionou um funcionário como iria registrar PAULO, se ele mora em Tacuru e não ficava ali, ao que o funcionário respondeu não saber, e que tinha sido determinado que ele registrasse PAULO. Havia acima de noventa funcionários na empresa (ID 266892231).

Álvaro Costa Cruz, arrolado pela defesa, declarou conhecer JOSÉ HENRIQUE CASALE há mais de vinte anos, e relatou que ele trabalhou alguns anos na indústria de fabricação de calçados em Jaú, além de ter trabalhado com vendedor de roupas e com um trailer de lanche, ocupação que exerceu até se aposentar. Acredita que o último emprego de JOSÉ HENRIQUE tenha sido ajudando seu filho na empresa Neon Eletro.

A defesa de JOSÉ HENRIQUE CASALE busca o decreto absolutório, sob o argumento de que o réu não possuía poder de mando sobre as atividades desenvolvidas pela empresa.

Em que pese a versão apresentada pelo réu em juízo, extrai-se do conjunto probatório que JOSÉ HENRIQUE CASALE consta como sócio da NEON DISTRIBUIDORA, estando disposto que "A administração da sociedade caberá ao sócio JOSÉ HENRIQUE CASALE, com os poderes e atribuições de representar a empresa perante órgãos públicos, podendo assinar na forma isoladamente ou em conjunto, autorizando o uso do nome empresarial, vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações, sejam em favor de qualquer dos quotistas ou de terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização do outro" (ID 266891686, pp. 16/23). 

A empresa sofreu diversas alterações, relativas a endereço, nome empresarial, objeto social (ID 266891683, pp. 38/41, ID 266891683, pp. 46/52, ID 266891683, pp. 53/58 e ID 266891686, pp. 01/23), e, em nenhuma delas, o réu foi afastado da administração.

Em seu interrogatório policial, realizado na presença de seu advogado, o réu JOSÉ HENRIQUE CASALE confessou ser sócio-administrador da empresa NEON DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ELETRÔNICOS LTDA, e que as mercadorias apreendidas pertenciam a ele, tendo gasto cerca de R$ 600.000,00 nos produtos. Embora tenha negado a importação irregular das mercadorias, admitiu tê-las adquirido da empresa LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, de propriedade PAULO e LAURA. Disse que as mercadorias seriam revendidas no varejo, basicamente para atender compras "on line". Respondeu não se recordar se, nas outras vezes em que negociou a compra de produtos da LR MARTINS DE OLIVEIRA ME, os produtos vieram acompanhados de documentação comprobatória da regularidade da importação. Admitiu que teve mercadorias apreendidas em 07/06/2013, no município de Jaú/SP, fato que foi apurado no IPL n° 251/2013 - DPF/BRU/SP (ID 266891080, pp. 24/26).

Soma-se a isto que PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA declarou expressamente perante a autoridade policial que a NEON ELETRÔNICOS pertencia a JOSÉ HENRIQUE CASALE e a seu filho, José Henrique Casale Júnior, sendo que pai e filho participavam ativamente dos negócios da empresa, e ambos estiveram em Tacuru/MS diversas vezes (ID 266891080, pp. 14/15). Formalmente interrogado pela autoridade policial, ratificou suas declarações (ID 266891683, pp. 01/02).

O filho do réu, a quem a defesa imputa a administração da empresa, afirmou em fase policial que nem ele, nem JOSÉ HENRIQUE CASALE possuíam vínculo com a empresa L.R. MARTINS DE OLIVEIRA ME, sendo que apenas adquiriam mercadorias de tal empresa. Disse que nunca procedeu com o ilícito narrado e que todas as mercadorias adquiridas por seu pai, sócio da NEON ELETRO, eram acompanhados de notas fiscais (ID 266891683, pp. 32/34).

Assim, a própria admissão extrajudicial exarada pelo réu a respeito da administração da empresa contradiz a tese defensiva, e, somada ao contrato social, e aos depoimentos de PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA e de José Henrique Casale Júnior, não resta dúvidas que JOSÉ HENRIQUE CASALE participava ativamente dos negócios da empresa, visando, ao negar tal fato, eximir-se de responsabilidade penal.

Portanto, restou demonstrado que o acusado se valeu da empresa L.R. MARTINS DE OLIVEIRA ME para emitir notas fiscais de venda de produtos estrangeiros – supostamente internalizados em solo nacional por real e legítimo importador em operação antecedente –, com o único propósito de iludir a Administração Tributária Federal e conferir aparência de legalidade aos tratos comerciais, permitindo a aquisição e revenda em valores abaixo dos praticados no mercado.

Tampouco merece prosperar a tese defensiva trazida pela defesa de PAULO CÉSAR, aventando a ausência de dolo.

Isto porque o conjunto probatório demonstra que a L.R. MARTINS DE OLIVEIRA ME exercia atividade econômica de baixa complexidade, supostamente para venda de produtos "de R$ 1,99", e não contava com estrutura física e organização social compatíveis com as mercadorias vendidas à empresa NEON, que, em sua imensa maioria, envolviam produtos eletrônicos de média complexidade, de origem estrangeira e alto valor agregado.

Assim, PAULO emitiu as notas fiscais eletrônicas na tentativa de conferir aparência de regularidade na internalização das mercadorias comercializadas pela NEON ELETRO, sendo que, conforme atestado pelos servidores da Receita Federal, não foram encontrados registros de nenhuma importação por parte da LR MARTINS, tampouco nenhuma nota fiscal eletrônica de aquisição dos produtos retidos, todos de origem estrangeira. Assim, não há verossimilhança na alegação de que o réu acreditava na lisura da emissão das notas.

Em que pese a defesa de PAULO alegue que não houve contrapartida para o acusado na emissão das notas, verifica-se em suas declarações e de sua esposa que foi-lhe ofertado emprego na unidade filial da empresa NEON DISTRIBUIDORA, instalada em Tacuru/MS.

Desta maneira, resta indene de dúvidas que JOSÉ HENRIQUE CASALE iludiu impostos devidos na entrada das mercadorias em território nacional, e que PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA participou do crime de descaminho, fornecendo notas fiscais falsas para conferir aparência de legalidade às operações comercias da empresa NEON DISTRIBUIDORA, cientes da ilegalidade de suas condutas,  às quais aderiram de forma livre e consciente, tornando induvidosa a autoria delitiva e o dolo.

De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos réus pela prática do delito do artigo 334, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 13.008/14. Passo à dosimetria.

Da dosimetria

1. Do réu JOSÉ HENRIQUE CASALE

1ª fase

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi exasperada para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, com fundamento na utilização de notas fiscais falsas.

A utilização de notas fiscais falsas, com intuito de ludibriar eventual fiscalização, revela modus operandi mais rebuscado, justificando a exasperação da pena.

Assim, mantenho a pena no patamar fixado pelo magistrado sentenciante. 

2ª fase

Na segunda etapa da dosimetria, o juízo a quo não reconheceu a presença de nenhuma agravante ou atenuante. Não há correção a ser feita de ofício, pelo que mantenho a pena no mesmo patamar estabelecido na primeira fase.

3ª fase

Inexistem causas de aumento ou de diminuição pertinentes ao caso concreto.

Sendo assim, a pena atribuída ao réu resta mantida em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Do regime inicial de cumprimento da pena

Tendo em vista o quantum da pena fixada, mantenho o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, na medida em que a pena definitivamente aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e não ostenta maus antecedentes, e a análise das circunstâncias judiciais indica que a substituição atende aos fins de prevenção e retribuição pelo delito praticado.

Assim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, mantida a destinação estabelecida pelo magistrado sentenciante.

2. Do réu PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA

1ª fase

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi exasperada para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime, com fundamento na utilização de notas fiscais falsas.

A utilização de notas fiscais falsas, com intuito de ludibriar eventual fiscalização, revela modus operandi mais rebuscado, justificando a exasperação da pena.

Assim, mantenho a pena no patamar fixado pelo magistrado sentenciante. 

2ª fase

Na segunda etapa da dosimetria, o juízo a quo reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea, o que resta mantido.

A defesa de PAULO CÉSAR requer a aplicação da atenuante da coação moral resistível prevista no artigo 65, III, "c", do Código Penal.

Este dispositivo prevê que a pena será atenuada na hipótese em que o agente tenha “cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”.

Trata-se de uma hipótese de atenuante da pena em que, embora não se reconheça a coação moral irresistível e, por isso, não se exclua a culpabilidade da conduta, o agente é punido, porém faz jus a uma redução da pena.

Os elementos de prova não indicam a existência de coação, seja ela resistível ou não.

No particular, o contexto fático revela que o réu, de forma consciente e voluntária, anuiu com a prática delitiva. Não há falar em "vontade viciada", pois não se verificou nem a ameaça nem a sua irresistibilidade.

Com efeito, a defesa não comprovou que houve ameaça grave e irresistível por parte de José Henrique Casale, nem demonstrou que o réu não poderia agir de outra maneira. Tal ônus competia à defesa, não bastando apenas alegá-la. 

Em caso análogo, já decidiu esta Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.

1. Materialidade e autoria comprovadas. Dolo demonstrado. A defesa não apresentou qualquer elemento que pudesse afastar a certeza de que o acusado tinha plena ciência de que estava transportando a droga apreendida em sua bagagem.

2. Natureza e quantidade da droga apreendida (4.301g de cocaína - massa líquida) justificam a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, porém inferior ao fixado pelo juízo de origem. Precedentes.

3. Incidência da confissão espontânea. Mantida a fração de atenuação no patamar de 1/6 (um sexto). Precedentes.

4. Afastado o pedido de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "c", do Código Penal. Não há prova de que o apelante tenha cometido o crime sob coação moral (resistível), ou que tenha sofrido ameaças que o fizeram praticar o crime, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável.

5. Mantida a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto).

6. Regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

7. Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito em razão do quantum da pena aplicada.

8. Apelação da defesa parcialmente provida.

(ApCrim 5011058-44.2019.4.03.6105, RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, 11ª Turma, Intimação via sistema DATA: 31/08/2020; destaquei)

Assim, mantendo o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a pena resta fixada no patamar de 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª fase

Inexistem causas de aumento ou de diminuição pertinentes ao caso concreto.

Sendo assim, a pena atribuída ao réu resta mantida em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão.

Do regime inicial de cumprimento da pena

Tendo em vista o quantum da pena fixada, mantenho o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, na medida em que a pena definitivamente aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o réu não é reincidente e não ostenta maus antecedentes, e a análise das circunstâncias judiciais indica que a substituição atende aos fins de prevenção e retribuição pelo delito praticado.

Assim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, mantida a destinação estabelecida pelo magistrado sentenciante.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO às apelações defensivas.