V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Este é o terceiro recurso de embargos de declaração que opõe a defesa de PAULO ROBERTO ROSSI.

No primeiro deles (ID 264945931), opostos em face do acórdão que julgou a sua apelação (ID 264639775), insurgiu-se contra a consideração, como reincidência, de decisão que não poderia ser assim considerada, por força da prescrição que já havia ocorrido, não tendo havido trânsito em julgado de condenação antes dos fatos pelos quais estava sendo processado criminalmente. Além disso, alegou que, afastada a reincidência, deveria ter sido reapreciado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, pois o regime fechado fora fixado em virtude da considerada reincidência. Também alegou que, mesmo não afastada a reincidência, haveria erro material na pena aplicada.

Esses embargos foram acolhidos, em acórdão assim ementado (ID 267622222):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. OMISSÃO CONSTATADA. REDISCUSSÃO DE PROVAS. CARÁTER INFRINGENTE.

1. O art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando no acórdão houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

2. No caso, o acórdão é omisso em relação à caracterização da circunstância agravante da reincidência, pois foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva da condenação anterior pela pena em concreto, na modalidade retroativa, que implica o desaparecimento de todos os efeitos da condenação, inclusive para efeito de reincidência.

3. Omissão suprida para explicitar que, na segunda fase da dosimetria da pena, afasta-se a circunstância agravante da reincidência (CP, art. 61, I).

4. Não há nenhuma contradição entre a fundamentação do acórdão e a sua conclusão, tampouco entre fundamentações. Verifica-se que o embargante, a pretexto de sanar contradição, pretende a rediscussão das provas que embasaram sua condenação, o que não se coaduna com as finalidades do recurso de embargos de declaração.

5. Embargos de declaração rejeitados em relação a um dos acusado e acolhidos em relação ao outro.

Observo que, nesse acórdão, foram rejeitados os embargos de declaração opostos pelo corréu THIAGO GONZALES ROSSI.

Sobre as alegações do ora embargante, naquela ocasião, destaco o seguinte trecho do voto condutor:

Assiste razão ao embargante PAULO ROBERTO ao sustentar que o acórdão é omisso em relação à extinção da punibilidade da condenação anterior pela prescrição (ID 170517188, pp. 117/119), pois não houve manifestação expressa sobre o fato de que essa condenação não poderia caracterizar reincidência.

Os efeitos da condenação remanescem apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória, isto é, quando o Estado fica impossibilitado de executar a pena, sem, contudo, extinguir a condenação, caso em que gera reincidência e serve como título executivo.

No caso, foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, que implica o desaparecimento de todos os efeitos da condenação, inclusive para efeito de reincidência. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. INCONFORMISMO DO RÉU. RESP INADMITIDO. ARESP NÃO PROVIDO. PLEITO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

1. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, "Uma vez declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não há interesse jurídico da parte em recorrer (...). O interesse, na ação penal condenatória, diz com o dispositivo da sentença e não com a sua motivação" (REsp 191.985/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 25/10/1999).

2. Vale gizar que os efeitos da condenação remanescem apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória, que retira do Estado a possibilidade de executar a pena, isto é, extingue-se a reprimenda, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória. Logo, ela produz os demais efeitos penais e extra penais. Aqui a sentença gera reincidência e serve como título executivo.

3. In casu, contudo, foi reconhecido o implemento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, que implica o desaparecimento de todos os efeitos de eventual condenação.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 375.892/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5.8.2014, DJe de 14.8.2014, destaquei)

Desse modo, supro a omissão apontada para explicitar que, na segunda fase da dosimetria da pena, não se verificam atenuantes ou agravantes, ficando afastada a reincidência reconhecida pelo juízo a quo.

Assim, a pena privativa de liberdade definitiva para o crime do art. 317 do Código Penal fica estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, em 2 (dois) anos de detenção.

A soma das penas em razão do concurso material (CP, art. 69) resulta na pena total definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão - sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 2 (dois) anos de detenção. Consequentemente, fica prejudicado o pedido do embargante de correção do erro material na soma das penas.

O juízo de primeiro grau havia fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão, em razão da reincidência, e o regime aberto para a pena de detenção. No entanto, deveria ter considerado a pena em sua globalidade para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

No caso, diante do afastamento da reincidência, fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao crime de corrupção passiva.

A questão do erro material foi prejudicada pelo acolhimento dos embargos de declaração e a reapreciação da pena aplicada, deixando de existir o erro apontado.

Em face desse acórdão, todavia, novos embargos de declaração foram opostos pela defesa de PAULO ROBERTO ROSSI (ID 267851259). Desta feita, alegou-se a ocorrência da prescrição em relação ao crime de fraude à licitação e, afastada essa condenação, remanesceria a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, devendo, por isso, ser alterado para o regime aberto o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com possibilidade de sua substituição por restritivas de direitos.

Esses embargos de declaração foram parcialmente acolhidos pela Turma, em acórdão assim ementado (ID 271080935):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. A sentença condenatória foi publicada em 16.12.2016 e, o acórdão confirmatório da condenação, em sessão realizada em 29.09.2022, tendo transcorrido período superior a 4 (quatro) anos entre esses marcos interruptivos da prescrição.

2. Ainda que reconhecida a prescrição da pena de detenção, não há omissão a ser suprida, pois o juízo de primeiro grau havia fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão, em razão da reincidência, e o regime aberto para a pena de detenção.

3. Diante do afastamento da reincidência no julgamento dos embargos de declaração anteriormente opostos, foi fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao crime de corrupção passiva, sem possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, não havendo qualquer influência o reconhecimento da extinção da punibilidade quanto ao crime de fraude à licitação.

4. Embargos de declaração acolhidos em parte.

Sobre as pretensões postas, destaco o seguinte trecho do voto condutor:

Assiste razão ao embargante em relação à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, quanto ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93.

O art. 110, caput, do Código Penal dispõe que a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no seu art. 109, os quais são aumentados de um terço se o condenado é reincidente.

No caso, a pena privativa de liberdade estabelecida no acórdão embargado foi de 2 (dois) anos de detenção, tendo transitado em julgado para a acusação.

De acordo com o inciso V do art. 109 do Código Penal, a prescrição da pena que não excede a 2 (dois) anos ocorre em 4 (quatro) anos.

Do exame dos autos, verifico que a sentença condenatória (ID 170517186, pp. 3/140) foi publicada em 16.12.2016, e o acórdão confirmatório data de 29.09.2022 (ID 264627230), de modo que transcorreu período superior a 4 (quatro) anos entre esses marcos interruptivos da prescrição.

Assim, subsiste somente a pena privativa de liberdade definitiva para o crime do art. 317 do Código Penal, estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 

Em razão disso, o embargante requer seja fixado o regime aberto para início do seu cumprimento, com possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

Não lhe assiste razão.

Ainda que reconhecida a prescrição da pena de detenção, não há omissão a ser suprida neste aspecto, pois o juízo de primeiro grau havia fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão, em razão da reincidência, e o regime aberto para a pena de detenção.

Diante do afastamento da reincidência no julgamento dos embargos de declaração anteriormente opostos, foi fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao crime de corrupção passiva, sem possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, não havendo qualquer influência o reconhecimento da extinção da punibilidade quanto ao crime de fraude à licitação.

Em resumo, foi acolhida a pretensão quanto ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, porém não quanto à alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, que já havia sido modificado por força do afastamento da reincidência.

Nestes terceiros embargos de declaração (ID 271441573), a defesa de PAULO ROBERTO ROSSI alega que, ao não alterar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o acórdão teria negado vigência ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, pois não teria fundamentado de modo adequado a necessidade de fixação do regime mais gravoso.

Com razão o embargante. O afastamento da reincidência (no julgamento dos primeiros embargos de declaração) e o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de fraude à licitação (no acórdão ora embargado) levaram a pena final a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, considerados os parâmetros da dosimetria utilizados no acórdão que julgou a apelação e mantido o valor unitário do dia-multa fixado na sentença.

Como a pena privativa de liberdade final ficou abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, tem o embargante direito a cumpri-la inicialmente no regime aberto (CP, art. 33, § 2º, "c"), apesar de ter sido reconhecida uma circunstância judicial negativa (CP, art. 59) que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Além disso, é possível a substituição dessa pena por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Assim, em face do exposto, substituo a pena privativa de liberdade de PAULO ROBERTO ROSSI, fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão por duas penas restritivas de direitos, consistentes em:

i) prestação de serviços à comunidade, pelo período da pena substituída, em local e modo a serem definidos pelo juízo da execução penal; e

ii) prestação pecuniária, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em favor da União.

O valor da prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, uma vez que não tem relação com o montante fixado na pena privativa de liberdade. No caso, o valor estabelecido está em consonância com a situação financeira declarada do embargante.

Posto isso, ACOLHO os embargos de declaração opostos por PAULO ROBERTO ROSSI para, atribuindo-lhes caráter infringente, deixar claro que a sua pena definitiva fica estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.