V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo:

“Vistos etc..

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a tutela provisória que objetivava fosse determinada a cessação do desconto (em sua remuneração) de valor referente a auxílio saúde supostamente pago de modo indevido a servidor público.

As razões do agravo são: a Portaria Normativa nº 01/2017-MPOG extrapolou o comando normativo do art. 230 da Lei nº 8.112/1990 ao exigir que o auxílio-saúde fosse pago apenas ao servidor que contratasse diretamente plano de saúde; há provas de que o agravante arca com o valor do plano de saúde, sendo apenas esse o requisito presente na lei; o §2º do art. 25 da Portaria Normativa nº 01/2017-MPOG confere caráter exemplificativo ao rol de pessoas que podem contratar o plano de saúde.

É o breve relatório.

Para o que interessa ao presente feito, é necessário distinguir quatro circunstâncias que determinam o direito (ou não) de a administração pública exigir o ressarcimento de valores pagos a servidores, administrados e terceiros beneficiados, cada uma delas com variações e efeitos jurídicos distintos: mudanças de interpretações válidas de ato normativo feita pelo ente estatal; interpretação ilegal ou equivocada; erros matemáticos ou operacionais cometidos pelo poder público; e cassação de decisão judicial que favorecia servidores, administrados e terceiros beneficiados.

O caso dos autos cuida de erro de fato em que incidiu a Administração, pois havia a informação prestada pelo impetrante de que contratara plano de saúde de maneira direta. Contudo, o servidor trocou de plano de saúde, aderindo a plano empresarial como mero beneficiário, e não com titular contratante. A Administração continuou pagando o auxílio saúde mas, constatada a situação, cessou o pagamento e exigiu o reembolso dos valores anteriores.

Constatado erro matemático ou operacional cometido pelo poder público, o ato administrativo é imperfeito e, também, não há que se falar em direito adquirido de modo irregular, motivo pelo qual a administração pública tem o dever de desfazer o equívoco, observado o prazo decadencial de 5 anos (art. 54 da Lei nº 9.784/1999, salvo comprovada má-fé).

No Tema 1009 (REsp 1769306), aplicável apenas a processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir de 19/05/2021, o E.STJ assentou a seguinte Tese quanto à restituição de valores pagos indevidamente a servidor público por erro operacional ou de cálculo: “Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.” Embora relativa apenas a beneficiários do Regime Geral de Previdência Social executado pelo INSS, essa também é a orientação firmada pelo E.STJ no Tema 979 (REsp 1381734), aplicável a processos distribuídos, na primeira instância, a partir de 23/04/2021: “Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.”

Em suma, se o pagamento (mesmo de verba alimentar) é feito pela administração pública em razão de equivoco (na compreensão de fato, em cálculos matemáticos ou em operacionalizações), o ato jurídico deve ser anulado por ser imperfeito e por inexistir direito adquirido obtido de modo irregular, razão pela qual devem cessar novas prestações e o servidor, o administrado ou o terceiro beneficiário, em regra, deve ressarcir o montante indevido ao erário, sob pena de locupletamento ilícito ou enriquecimento sem causa, respeitados prazos decadenciais e prescricionais (nos moldes art. 54 da Lei nº 9.784/1999 e demais aplicáveis). A restituição do montante recebido indevidamente somente será dispensada se comprovada a boa-fé do beneficiado (sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, quando então a revisão terá efeito ex nunc).

Em quaisquer dessas possibilidades, a revisão do ato administrativo inválido é dever da administração pública em vista da imperativa observância da legalidade, sendo imprescindível o respeito ao devido processo legal (notadamente ao contraditório e à ampla defesa) se houver efeitos em prerrogativas anteriormente reconhecidas, tal como reiteradamente afirmado pelo E.STF (Súmula Vinculante 3, Temas 138 e 839, e Súmulas 346 e 473).

No caso dos autos, trata-se da obrigação da Administração em indenizar gastos com saúde feitos pelo servidor público.

Com relação à assistência à saúde, dispõe a Lei nº 8.112/1990 (grifei):

Art. 230.  A assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família compreende assistência médica, hospitalar, odontológica, psicológica e farmacêutica, terá como diretriz básica o implemento de ações preventivas voltadas para a promoção da saúde e será prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS, diretamente pelo órgão ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou mediante convênio ou contrato, ou ainda na forma de auxílio, mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou  pensionistas com planos ou seguros privados de assistência à saúde, na forma estabelecida em regulamento.  (Redação dada pela Lei nº 11.302 de 2006)

§ 1º Nas hipóteses previstas nesta Lei em que seja exigida perícia, avaliação ou inspeção médica, na ausência de médico ou junta médica oficial, para a sua realização o órgão ou entidade celebrará, preferencialmente, convênio com unidades de atendimento do sistema público de saúde, entidades sem fins lucrativos declaradas de utilidade pública, ou com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2º Na impossibilidade, devidamente justificada, da aplicação do disposto no parágrafo anterior, o órgão ou entidade promoverá a contratação da prestação de serviços por pessoa jurídica, que constituirá junta médica especificamente para esses fins, indicando os nomes e especialidades dos seus integrantes, com a comprovação de suas habilitações e de que não estejam respondendo a processo disciplinar junto à entidade fiscalizadora da profissão.  (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3º Para os fins do disposto no caput deste artigo, ficam a União e suas entidades autárquicas e fundacionais autorizadas a: (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

I - celebrar convênios exclusivamente para a  prestação de serviços de assistência à saúde para os seus servidores ou empregados ativos, aposentados, pensionistas, bem como para seus respectivos grupos familiares definidos, com entidades de autogestão por elas patrocinadas por meio de instrumentos jurídicos efetivamente celebrados e publicados até 12 de fevereiro de 2006 e que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador, sendo certo que os convênios celebrados depois dessa data somente poderão sê-lo na forma da regulamentação específica sobre patrocínio de autogestões, a ser publicada pelo mesmo órgão regulador, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias da vigência desta Lei, normas essas também aplicáveis aos convênios existentes até 12 de fevereiro de 2006;  (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

II - contratar, mediante licitação, na forma da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde que possuam autorização de funcionamento do órgão regulador;   (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

III -  (VETADO)                  (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

§ 4º (VETADO)                 (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

§ 5º O valor do ressarcimento fica limitado ao total despendido pelo servidor ou pensionista civil com plano ou seguro privado de assistência à saúde.   (Incluído pela Lei nº 11.302 de 2006)

Observa-se que a lei autoriza que o servidor que opte por contratar outro plano de saúde, que não o disponibilizado pela Administração, tenha parte dessas despesas ressarcidas. É dizer, o servidor que participa como beneficiário de plano de saúde contratado pelo cônjuge, por exemplo, não tem direito a ressarcimento de despesas, pois ainda que alegue contribuir para o pagamento das mensalidades, não é efetiva parte contratante. É verdade que o titular do plano de saúde provavelmente terá aumento do valor pago mensalmente em razão da inclusão do servidor como beneficiário, mas essa situação não está prevista em lei e, assim, a administração pública não está autorizada a conceder o auxílio-saúde.

Frise-se ainda que o caput do art. 230 da Lei nº 8.112/190 dispõe que o pagamento será feito na forma de regulamento, atualmente implementado pelo Decreto nº 4.978/2004. A redação original de seu art. 3º, e a atual redação de seu art. 3º-A desse Decreto nº 4.978/2004 (incluído por meio do Decreto nº 11.115/2022) conferem à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e, posteriormente, ao órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC), a competência para editar normas complementares referentes a assistência à saúde do servidor público federal.

A Portaria Normativa nº 01/2017-MPOG (que deve ser aplicada ao presente caso em razão da delimitação temporal da lide, não obstante sua ulterior revogação) foi editada com esse intuito, e estabelece em seu art. 25 (grifei):

Art.  25.  O  servidor,  o  militar  de  ex-Território  e  o  pensionista  poderão  requerer  o auxílio de caráter indenizatório, pago mediante ressarcimento, por beneficiário, ainda que o órgão ou entidade  ofereça  assistência  à  saúde  de  forma  direta,  por  meio  de  convênio  com  operadora  de autogestão  ou  mediante  contrato,  desde  que  comprovada  a  contratação  particular  de  plano  de assistência à saúde suplementar que atenda às exigências desta Portaria Normativa.

§ 1º  Na hipótese de o servidor, o militar de ex-Território ou o pensionista aderir ao convênio, contrato ou serviço prestado diretamente pelo órgão, não lhe será concedido o auxílio de que trata o caput.

§ 2º  O auxílio de que trata o caput somente será devido se o servidor, o militar de ex-Território ou pensionista contratar o plano de saúde de forma direta, ou por intermédio de:

I - Administradora de Benefícios;

II  -  Conselhos  profissionais  e  entidades  de  classe,  nos  quais  seja  necessário  o registro para o exercício da profissão;

III - Sindicatos, centrais sindicais e respectivas federações e confederações;

IV - Associações profissionais legalmente constituídas;

V - Cooperativas que congreguem membros de categorias ou classes de profissões regulamentadas;

VI  -  Caixas  de  assistência  e  fundações  de  direito  privado  que  se  enquadrem  nas disposições da Resolução Normativa ANS nº 195, de 14 de julho de 2009, ou norma superveniente;

VII - Entidades previstas na Lei nº 7.395, de 31 de outubro de 1985, e na Lei nº 7.398, de 4 de novembro de 1985; e

VII  -  Outras  pessoas  jurídicas  não  previstas  nos  incisos  anteriores,  desde  que expressamente autorizadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Observe-se que o §2º do art. 25 da Portaria Normativa nº 01/2017-MPOG, ainda que em seu inciso VII disponha que “outras pessoas jurídicas não previstas nos incisos anteriores”, deixa claro que estas devem ser expressamente autorizadas pela ANS. Ou seja, trata-se de rol exemplificativo, mas que só pode ser integrado pelas pessoas que atendam a requisito específico da autoridade competente.

A jurisprudência posiciona-se nesse sentido (grifei):

SERVIDOR PÚBLICO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. ART. 230 DA LEI N. 8.112/90. PLANO DE SAÚDE PARTICULAR. DEPENDENTE. AUXÍLIO MEDIANTE RESSARCIMENTO. PORTARIA NORMATIVA SRH/MPOG N. 5/2010. NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA PELO SERVIDOR. PROVIMENTO.

I - O art. 230 da Lei n. 8.112/90 dispõe que a assistência à saúde do servidor, ativo ou inativo, e de sua família poderá ser prestada mediante ressarcimento parcial do valor despendido pelo servidor, ativo ou inativo, e seus dependentes ou pensionistas com planos privados de assistência à saúde, nos termos de regulamento específico.

II - O regulamento a que a lei acima mencionada se refere, na presente hipótese, é a Portaria Normativa SRH/MPOG n. 5/2010 (que estabelece orientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC sobre a assistência à saúde suplementar do servidor ativo, inativo, seus dependentes e pensionistas e dá outras providências), a qual prevê, no art. 27, que o plano à assistência à saúde deverá ser contratado diretamente pelo servidor para que faça jus ao auxílio.

III - Ainda que a Lei n. 8.112/90 não exija expressamente que o servidor público seja o titular do plano de saúde particular do seu dependente para que faça jus ao ressarcimento das despesas efetuadas, a regulamentação trazida pela Portaria Normativa SRH/MPOG n. 5/2010, estipulou tal exigência, estando em conformidade com os ditames da Lei n. 8.112/90. Assim, não tendo sido o referido plano de saúde contratado diretamente pelo servidor, não há direito ao ressarcimento pretendido.

IV - Recurso especial provido.

(REsp 1756956/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. DEPENDENTE VINCULADA A PLANO DE SAÚDE DIVERSO DO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO.

I. De acordo com o art. 230 da Lei nº 8.112/90, o servidor tem direito ao ressarcimento parcial do valor despendido com planos ou seguros privados de assistência à saúde.

II. Esse dispositivo foi regulamentado pela Portaria Normativa nº 5, de 11/10/2010, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SRH/MP), que assim dispõe: "Art. 26. O servidor ativo, inativo e o pensionista poderão requerer o auxílio de caráter indenizatório, realizado mediante ressarcimento, por beneficiário, ainda que o órgão ou entidade ofereça assistência direta, por convênio de autogestão ou mediante contrato, desde que comprovada a contratação particular de plano de assistência à saúde suplementar que atenda às exigências contidas no termo de referência básico, anexo desta Portaria. Parágrafo único. Em caso de o servidor aderir ao convênio, contrato ou serviço prestado diretamente pelo órgão, não lhe será concedido o auxílio de que trata o caput; Art. 27. Para fazer jus ao auxílio, o plano de assistência à saúde suplementar, contratado diretamente pelo servidor, deverá atender, no mínimo, ao termo de referência básico, anexo desta Portaria."

III. Na hipótese, o impetrante é Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, vinculado à UNAFISCO SAÚDE, operadora conveniada com o Ministério da Fazenda, Já a dependente que o impetrante busca ver incluída para fins de reembolso é vinculada à UNIMED Fortaleza, operadora não conveniada ao Ministério da Fazenda.

IV. Conforme estabelece o art. 27 da Portaria Normativa nº 5, de 11/10/2010, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SRH/MP), anteriormente mencionado, para fazer jus ao auxílio, o plano de saúde deverá ser diretamente contratado pelo servidor. Logo, somente haverá o ressarcimento de valores se o servidor e seus dependentes participarem do mesmo plano de saúde, o que não ocorreu na presente hipótese.

V. Apelação improvida.

(PROCESSO: 00149973920124058100, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO TEIXEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2013, PUBLICAÇÃO: 28/06/2013)

No caso dos autos, o impetrante requer lhe seja paga indenização pela contratação de plano de saúde empresarial, que não o ofertado pela Administração para seus servidores. O impetrante é beneficiário – não titular – de plano de saúde no qual outrem é titular. Alega que efetua mensalmente depósitos na conta corrente de sua filha, que gerencia o plano, do valor correspondente a sua participação.

Contudo, ao tomar conhecimento dessa situação, a Administração cessou o pagamento do auxílio saúde e exigiu ressarcimento de parcelas que considerou indevidamente pagas, por não atenderem o requisito do art. 25 da Portaria Normativa nº 01/2017-MPOG.

O art. 230, caput, da Lei nº 8.112/1990 é claro ao dispor que o servidor será ressarcido pelas despesas que efetuar com a contratação de plano de saúde particular, o que não ocorre no caso dos autos. O impetrante é mero beneficiário de plano de saúde coletivo empresarial – não é o contratante direto, portanto.

Mesmo que o titular do plano de saúde provavelmente tenha aumento do valor pago mensalmente em razão da inclusão do servidor como beneficiário, essa situação não está prevista em lei e, assim, a administração pública não está autorizada a conceder o auxílio-saúde ao servidor. E ainda que o servidor comprove arcar com parte das despesas no custeio desse plano do qual é beneficiário, a lei não prevê tal possibilidade para autorizar o ressarcimento pelo poder público, ao contrário da interpretação feita pelo impetrante.

Nos termos delineados nesta decisão, somente se comprovada inequívoca boa-fé do servidor público cogita-se a não devolução de valores indevidamente pagos por erro da Administração. Não é possível aferir-se tal circunstância pelos elementos trazidos no subjacente mandado de segurança, sobretudo porque é complexa a apuração da existência ou não de boa-fé pelas partes envolvidas nas diversas situações jurídicas postas à apreciação do Poder Judiciário, que demandariam instrução probatória.

Assim sendo, INDEFIRO o pedido de tutela recursal.

Comunique-se ao Juízo a quo, nos termos do art. 1019, inc. I, do CPC.

Dê a Subsecretaria cumprimento ao disposto no artigo 1.019, inc. II, do CPC.

Intimem-se.”

Cumpre acrescentar que os mesmos fundamentos então pertinentes ao deferimento da tutela remanescem aptos a ensejar o provimento do agravo de instrumento, não tendo sido trazidos quaisquer novos elementos para análise ou reconsideração.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Comunique-se ao juízo a quo.

É como voto.