APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021450-95.2009.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO RENATO BECHO

APELANTE: RAQUEL MERCEDES MOTTA XAVIER, ALIFRANCY PUSSI FARIAS ACCORSI

Advogados do(a) APELANTE: ALIFRANCY PUSSI FARIAS ACCORSI - PR36455-A, RAQUEL MERCEDES MOTTA XAVIER - PR30487-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, HAKME INDUSTRIA E COMERCIO DE ROUPAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: RAQUEL MERCEDES MOTTA XAVIER - PR30487-A, SANDRO RAFAEL BARIONI DE MATOS - PR34882-A

V O T O

Adiro ao entendimento do Exmo. Des. Fed. Carlos Muta:

Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

As alegações não envolvem omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 

Com efeito, demonstrando inexistência de qualquer vício, registrou o acórdão embargado que:

“[...] discute-se validade de valores objeto das CDA's 80.6.09.009371-20 e 80.6.09.0027-55, cobrados na EF 0029895-50.2009.4.03.6182, oriundos do auto de infração lavrado no PA 19515.006172/2008-81, relativos ao PIS/COFINS no regime de não-cumulatividade (ID 160807634, f. 44).

Alegou a Fazenda Nacional que a inscrição em dívida ativa ocorreu em 12/02/2009 e a declaração retificadora foi ofertada em 01/07/2009, data posterior, o que contraria o artigo 11, § 2º, I, da IN/SRF 590/2005. Aduziu inexistir prova inequívoca de erro de fato a justificar a admissão da retificadora.

É induvidoso que o artigo 147, § 1º, CTN, dispõe sobre requisitos para retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, destinada a reduzir ou excluir tributo, que são, fundamentalmente, dois: comprovação de erro em que se funde e inexistência de notificação do lançamento.

A Fazenda Nacional impugnou a tempestividade de tal retificadora, pois já havia sido, inclusive, inscrito em dívida ativa o valor do crédito apurado em lançamento de ofício, o que tem amparo no § 1º do artigo 147, CTN.

Todavia, é essencial destacar que a vedação tratada limita apenas a eficácia da retificação da declaração perante o Fisco na via administrativa, não podendo, pois, o contribuinte valer-se de retificadora, ofertada após notificação do crédito lançado, para opor-se em defesa administrativa à tributação cobrada. 

Disto não decorre, assim, impedimento legal a que se discuta, judicialmente, a validade do lançamento, inscrição em dívida ativa e cobrança de crédito apurado por declaração do contribuinte, posteriormente retificada. Não apenas porque o § 1º do artigo 147, CTN, tem alcance limitado à retificação administrativa, como porque o princípio do amplo acesso não permitiria excluir da apreciação judicial a alegação de violação a direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal).

Somente poderia ser eventualmente obstado o exame do próprio mérito, em si, da controvérsia se atingida por prescrição a ação anulatória, como previsto, por exemplo, no artigo 169, CTN, da qual não se cogitou na espécie. 

Tendo sido judicializada a controvérsia, o ponto a ser dirimido é apenas a existência ou não de erro na declaração originária, retificada pelo contribuinte em face do lançamento de ofício do tributo, que se pretende anular.”

Consignou o julgado, ainda, que:

“No caso, consta dos autos que foram transmitidas declarações (DACON's, DIPJ e DCTF), alegando as autoras equívocos no tocante a créditos de PIS/COFINS, que deixaram de constar em dissonância com a escrita contábil, redundando em apuração, pela fiscalização, de créditos constituídos com a lavratura de auto de infração. 

Na análise do AI 0032864-23.2010.4.03.0000, interposto contra negativa de antecipação de tutela, observou-se o seguinte:

'Com efeito, consta dos autos que a agravante pretende a suspensão da exigibilidade dos créditos de PIS e COFINS, sob a alegação de que, embora sujeita ao regime da não-cumulatividade, o Fisco fez o lançamento dos tributos, porém sem considerar nem glosar os créditos existentes.

O termo de verificação fiscal consignou o seguinte (f. 65/6):

'Em decorrência da revisão da Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIPJ do ano-calendário de 2004 e dos Demonstrativos de Apuração das Contribuições Sociais - DACON dos anos-calendário de 2005 e 2006 do contribuinte, foram constatadas as seguintes irregularidades fiscais, cujas respectivas matérias tributáveis relacionadas aos tributos/contribuições não declarados serão objeto de lançamento de ofício, através da lavratura do competente Auto de Infração para sua constituição e exigência, a saber:

1 - Insuficiência de Declaração e Recolhimento de COFINS e do PIS/PASEP A partir dos valores informados na Ficha 25 - Cálculo da COFINS - Regime Não-Cumulativo - Incidência total ou Parcial da DIPJ do ano-calendário de 2004, na Ficha 17B - Resumo - COFINS - Regime Não-Cumulativo (Incidência Total ou Parcial) e na Ficha 11B - Resumo - Contribuição para o PIS/PASEP - Regime Não-Cumulativo (Incidência Total ou Parcial) do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais - DACON do ano-calendário de 2005 e na Ficha 25B - Resumo - COFINS - Regime Não Cumulativo e Ficha 15B - Resumo - Contribuição para o PIS/PASEP do Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais - DACON do ano-calendário de 2006 foi constatada insuficiência de declaração e recolhimento da COFINS e da Contribuição para o PIS/PASEP, motivando a elaboração dos demonstrativos a seguir, onde constam os valores da contribuição, informados nas mencionadas declarações, os valores informados em DCTF e os valores das contribuições não declarados, passíveis de lançamento (...)

Observamos que o procedimento fiscal limitou-se ao confronto entre os valores das contribuições informados na Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIPJ e nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON com os valores informados nas respectivas Declarações de Tributos e Contribuições - DCTF, não sendo auditados os valores que compuseram os cálculos, ficando, dessa forma, resguardado o direito de a Fazenda Nacional efetuar novos exames dentro do prazo decadencial."

Como se observa, o auto de infração foi lavrado com base nos documentos apresentados pelo próprio contribuinte, apurando-se incongruências entre o Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais - DACON, a Declaração de Informações Econômico-Fiscais - DIPJ e as Declarações de Tributos e Contribuições - DCTF, sendo tais elementos considerados suficientes para a autuação fiscal.

Em que pese o contribuinte tenha indicado créditos disponíveis no DACON, não preencheu os campos sobre e para a respectiva utilização na dedução dos débitos de PIS e COFINS, não podendo o Fisco, por certo, presumir informações não expressas, mesmo que em DCTF haja sido feito o abatimento dos créditos. Ainda que o DACON, por si só, não tenha o condão de constituir os débitos declarados, se os respectivos dados estiverem incompatíveis com as declarações da DCTF e DIPJ, o lançamento de ofício é possível, como de fato ocorreu no caso.

Por outro lado, a entrega de DACON retificador acena para a possibilidade de equívoco no preenchimento do DACON original, mas além de ter sido apresentado somente em 01/07/2009 (f. 456), depois da inscrição em dívida ativa, efetuada em 12/02/2009 (f. 137/86), sequer instruiu os autos da ação originária, contrariando os interesses da própria autora, que pretende demonstrar a existência e a efetiva utilização dos créditos. Ainda que a matéria, porventura, requeira a realização de prova técnica, a parte interessada deve juntar toda a documentação necessária para auxiliar, desde logo, na elucidação dos fatos.

Note-se que ao Fisco não compete corrigir erros de tal espécie na declaração dos contribuintes, sendo obrigação do declarante retificar os dados declarados de forma incorreta, mediante apresentação de prova inequívoca do erro, se o débito já tiver sido objeto de lançamento ou inscrição em dívida ativa, como é o caso dos autos. De outra parte, na esfera judicial, não sendo aferível de plano o suposto erro, cabe ao interessado o ônus de produzir as provas próprias e necessárias a demonstrar o alegado.

Por fim, impende salientar que a agravante não impugnou administrativamente o auto de infração, do qual foi intimada em 06/10/2008 (f. 456), sendo relevante destacar que o lançamento inclui valores não declarados, conforme mencionado no termo de verificação fiscal, o que corrobora a presunção de veracidade do ato administrativo.

Neste contexto, antes da conclusão da fase instrutória do processo, não é possível aferir os requisitos de prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado, devendo ser mantido o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela.'

Contudo, posteriormente, as autoras ajuizaram a ação ordinária 0009191-97.2011.403.6100, reunida à presente por conexão, requerendo substituição das declarações originais de 2004 a 2006 pela declaração retificadora, reputando que os valores devidos são os descritos nesta última (ID 44833837, f. 12 da ação 0009191-97.2011.403.6100).”

Aduziu o aresto, ainda, que:

“Neste passo, o Juízo determinou prova pericial, em conjunto, para elucidação dos fatos controvertidos, concluindo o laudo pela insubsistência dos débitos constituídos no PA 19515.006172/2008-81, à exceção da competência 01/2004 de COFINS (valor de R$ 2.066,30), pois as DCTF's retificadoras substituíram as anteriores, demonstrando os créditos oriundos do regime de não-cumulatividade, não se apurando débitos em relação às demais competências exigidas.

Cabe reproduzir os seguintes excertos extraídos do laudo pericial constante da ação 0009191-97.2011.403.6100 (ID 44833849, f. 55/71 daqueles autos):

'3.3.4.3. Examinando as informações contidas nas DACONs originais, relativamente aos valores do PIS e da COFINS, apurou-se que a Autora informou somente os valores referentes aos débitos, deixando de informar qualquer valor a título de créditos dos referidos tributos.

3.3.4.4. Ao retificar as informações, a Autora manteve os valores a débito, passando a informar também valores a crédito, porém, diferentes daqueles registrados mensalmente na contabilidade.

3.3.4.5. Os erros formais de preenchimento dos valores dos créditos de PIS e da COFINS ficam evidentes, quando comparados com os valores lançados na contabilidade, conforme demonstrado na PLANILHA III deste Laudo Pericial.

[…]

4.1. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 45/46 dos autos do processo nº 0021450-95.2009.403.6100), ao lavrar os Autos de Infrações relativos ao Processo Administrativo n° 19515.006172/2008-81, o Agente Fiscal limitou-se ao confronto entre os valores das contribuições (PIS e COFINS) informados das DACONs e DCTFs originais (vide PLANILHAS I e 11 deste Laudo Pericial).

4.2. As DACONS e DCTFs originais foram transmitidas antes dos respectivos Termo de Verificação Fiscal e Autos de Infrações. Os débitos foram apurados mediante os valores informados nas DACONs menos os valores (pagos) informados nas DCTFs.

4.3. Os valores informados nas DACONs retificadoras não foram levados em consideração pelo Agente Fiscal, visto que tais declarações foram transmitidas após lavratura dos Autos de Infrações que compõem o Processo Administrativo nº 19515.006172/2008-81.

4.4. Ainda conforme exames periciais, restou apurado que a Autora incorreu em erro material de preenchimento ao informar créditos diferentes daqueles valores mensalmente contabilizados.

4.5. Examinando a escrituração contábil da Autora, conforme demonstrado na PLANILHA IH deste Laudo Pericial, restou comprovado que os valores de PIS e da COFINS apurados foram recolhidos aos cofres públicos, exceto a COFINS apurada no PA 01/2004, cujo valor original perfaz a quantia de R$2.066,30 (dois mil, sessenta e seis reais e trinta centavos).

4.6. Deste modo, excetuando o débito da COFINS apurada em 01/2004 - R$2.066,30, sob o ponto de vista técnico contábil restou apurado que os demais débitos tributários levados a efeito Processo Administrativo nº 19515.006172/2008-81 são insubsistentes, tendo em vista que as DACONs originais estão revestidas de erros formais de preenchimento.

[…]

6.4. Considerando que a DCTF retificadora substitui integralmente a DCTF original, qual o valor devido no período de 2004, 2005 e 2006, a título de contribuição ao PIS e COFINS pela autora?

6.4.1. Considerando os valores informados nas DCTFs retificadoras, não haveria valores devidos no período mencionado na perquirição, conforme demonstrado nas PLANILHAS I e 11 deste Laudo Pericial.

6.4.2. Ao examinar as DCTFs retificadoras do ano 2006, apurou-se que as mesmas apresentam erros formais de preenchimento por não constar os valores recolhidos e/ou devidos do PIS e da COFINS no período objeto desta demanda.

[…]

6.11. Quando o auditor fiscal fez o lançamento tributário (PAF 19515.006172/2008-81) com base nas declarações originais entreguem pela autora, qual declaração foi utilizada para se obter o valor lançado (DACON, DIPJ e DCTF).

6.11.1. Examinando os Autos de Infrações, bem como os Demonstrativos de Apuração (fls. 45/64 dos autos do processo n° 0021450-95.2009.403.6100), datados de Setembro/2008, apurou-se que foram utilizadas as informações constantes nas DCTFs e DACONs originais entregues nos prazos estabelecidos pela Secretaria da Receita Federais, visto que as declarações retificadoras, datadas de Julho/2009, ainda não haviam sido transmitidas pela Autora.

[…]

6.13. Considerando-se que o lançamento de ofício com base na DACON original apresentada pela autora tivesse utilizado os débitos e os créditos informados qual seria o valor apurado? Esse é o mesmo valor do lançamento de ofício e auto de infração PAF n.19515.006172/2008-81? É possível afirmar que o auditor fiscal quando lavrou o lançamento de ofício e auto de infração não utilizou os créditos informados em DACON?

6.13.1. De acordo com os razões contábeis (ANEXO I deste Laudo Pericial Contábil), a perícia identificou os seguintes valores contabilizados referentes ao PIS e a COFINS a recolher:

[…]

6.13.2. Os valores levados a efeito no Processo Administrativo mencionado na perquirição são diferentes dos valores contabilizados, conforme demonstrado no quadro abaixo:

[…]

6.21. Pode-se afirmar que os valores informados na contabilidade da autora foram devidamente quitados quando da entrega da DCTF original?

6.21.1. Positiva é a resposta, tendo em vista os exames periciais evidenciados na PLANILHA UI deste Laudo Pericial.

6.21.2. Ressalva-se que não restou apurado recolhimento da COFINS apurada em 01/2004, cujo valor principal perfaz a quantia de R$2.066,30 (dois mil, sessenta e seis reais e trinta centavos).' (g.n.)

Como visto, o perito asseverou expressamente que a autuação teve por base contradições entre as DACON, DCTF e DIPJ originais, incompatíveis com valores contabilizados na escrita empresarial, denotando erro formal e material quanto a documentos considerados pela fiscalização. Todavia, afirmou que a declaração retificadora sanou a posteriori tais equívocos, comprovando, ademais, recolhimento de tributos devidos, não restando valores exigíveis do contribuinte, com exceção da competência 01/2004 relativa à COFINS.

Não se verifica, como apontado, a superficialidade e insuficiência do trabalho pericial, pois demonstrou, de modo inequívoco e circunstanciadamente erros de preenchimento nas declarações originais transmitidas, e a inexistência de débitos exigíveis após retificadora, cabendo, assim, a anulação do auto de infração por falta de base fática, o que é possível em sede de ação judicial.”

Finalmente, restou devidamente assentado no acórdão que:

“No tocante à apelação das autoras, restrita aos honorários advocatícios, assentou a sentença a incidência da apreciação equitativa para dimensionamento da condenação do sucumbente em verba honorária.

Embora reconhecido judicialmente a procedência das alegações autorais com base na prova técnica produzida, é certo que o erro que ocasionou a autuação fiscal foi praticado pelo próprio contribuinte, ao deixar de identificar corretamente créditos e débitos indicados nas declarações apresentadas ao Fisco, e ainda de retificar anteriormente à inscrição em dívida ativa, motivando a execução fiscal, não sendo, pois, possível imputar à ré causalidade e responsabilidade processual pela sucumbência na presente ação.

Neste sentido, aliás, o seguinte precedente da Turma:

ApCiv 0016046-87.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, DJEN 14/03/2022: 'TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. VERDADE MATERIAL. ERRO NO PROCEDIMENTO DE COMPENSAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DE RETIFICADORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. É sabido ser ônus de o contribuinte promover a compensação nos exatos termos dispostos na legislação tributária – especialmente o art. 74 da Lei 9.430/96 -, devendo identificar corretamente os débitos e os créditos sujeitos ao encontro de contas, bem como a forma em que se dará a compensação, principalmente para permitir à Receita Federal o exame do procedimento adotado. 2. Eventuais erros formais podem ser superados, se configurada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo ao FISCO, ante a necessidade de se prestigiar a verdade material. 3. Verifica-se, pelo bem elaborado laudo pericial, que, de fato, há “saldo passível de compensação no montante de R$ 34.019,91, valor este aplicado no PERDCOMP n° 40128.96815.210809.1.7.02-0693”. 4. Como bem consignado na sentença, “apesar de não ter comprovado nos autos a realização da retificação da DCTF no âmbito administrativo, está evidenciada a existência do direito do autor em ter o montante ressarcido ou utilizá-lo para compensar débitos vincendos, cuja homologação é de competência da autoridade administrativa”. 5. O Superior Tribunal de justiça, por sua vez, quando do julgamento do REsp 1.111.002/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu que o contribuinte que erra no preenchimento da declaração deve ser responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios. 6. Não obstante, no caso vertente, a ação tenha sido julgada procedente, restou claro que quem deu causa à propositura da demanda foi a autora, uma vez que a não homologação PER/DCOMP em questão decorreu de divergências entre as informações prestadas, mormente a ausência de retificação, bem como de sua inércia em apresentar manifestação de inconformidade no âmbito administrativo. 7. Parcial reforma da sentença, a fim de afastar a condenação da União (Fazenda Nacional) ao pagamento dos ônus sucumbenciais. 8. Remessa necessária e apelação parcialmente providas.'

Portanto, com esteio no princípio da causalidade, é indevida a condenação da Fazenda Nacional em honorários de sucumbência, custas ou despesas do processo, cumprindo, pois, reformar a sentença neste ponto.

A causalidade e responsabilidade processual são, na verdade, das próprias autoras, que devem arcar com custas e despesas do processo, e com o pagamento de honorários de sucumbência à ré, que se arbitra, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, CPC, nos percentuais mínimos das faixas aplicáveis, em conformidade com o proveito econômico auferido a partir do valor atribuído à causa.

Em relação ao pedido de tutela, a confirmação da sentença quanto ao mérito, revela a probabilidade do direito, existindo o risco de dano grave não pelo bloqueio de ativos na execução fiscal em si, mas por eventual conversão em renda da União antes do trânsito em julgado a favor das autoras. Dado que possível, em tese, a reversão do julgamento favorável às autoras na instância superior, não cabe deferir tutela provisória que consume dano inverso à parte contrária, a impedir, pois, o levantamento da constrição. A tutela deve ser deferida para o fim específico de apenas obstar a conversão em renda dos ativos bloqueados na execução fiscal até o trânsito em julgado da decisão neste processo, sem prejuízo de que se possa, em outra sede processual, discutir, por outro fundamento, o ato de constrição, inclusive eventual substituição a ser dirimida junto ao órgão judicial competente.”

Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos ou contraditórios no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 

Como se observa, não se trata de omissão ou contradição nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 8° e 9° do Decreto 70.235/1972; 145, III, 149, IV e V, 196 do CTN; 85, 489, § 1°, IV, V, 1.013, §§ 1° e 2°, 1.025 do CPC; 150, I, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. 

É como voto.