V O T O

A JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MONICA BONAVINA:

O presente Recurso em Sentido Estrito foi interposto contra sentença proferida pelo r. Juízo da 1ª Vara Federal de Sorocaba/SP , em 15.02.2023, que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária.

Nas razões apresentadas, o recorrente alega a necessidade de expedição de salvo-conduto para autorizar a importação e plantio das sementes da planta Cannabis Sativa para uso exclusivamente terapêutico.

Foram juntados documentos pessoais, relatório e prescrições médicas do ora recorrente.

DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS QUE TRATAM DO TEMA AFETO ÀS DROGAS E DA POSSIBILIDADE CONFERIDA DE APLICAÇÃO DA CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS E TERAPÊUTICOS

O tema afeto às substâncias entorpecentes e psicotrópicas foi tratado em diversas convenções internacionais, cabendo ser mencionada a Convenção ONU Única sobre Entorpecentes, assinada em Nova York em 30 de março de 1961; a Convenção ONU sobre Substâncias Psicotrópicas, assinada em Viena em 21 de fevereiro de 1971 e a Convenção ONU contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena em 20 de dezembro de 1988, todas devidamente internalizadas no ordenamento jurídico vigente na República Federativa do Brasil.

Com efeito, debruçando-se sobre o conteúdo da Convenção ONU Única sobre Entorpecentes de 1961, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 5, 07 de abril de 1964, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 54.216, de 27 de agosto de 1964, nota-se que, a despeito de haver o reconhecimento pela comunidade internacional de que a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e um perigo social e econômico para a humanidade, há uma preocupação com a saúde tanto física como moral do ser humano, motivo pelo qual se reconhece que o uso médico de substâncias entorpecentes mostra-se indispensável para o alívio da dor e do sofrimento, prevendo que medidas adequadas devem ser levadas a efeito para garantir a disponibilidade de entorpecentes para tal desiderato medicamentoso ou terapêutico.

Por sua vez, a Convenção ONU sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 90, de 05 de dezembro de 1972, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 79.388, de 14 de março de 1977, ao mesmo tempo em que esboça a devida preocupação do seio internacional com a saúde e o bem-estar da humanidade decorrente dos problemas sociais e de saúde pública que resultam da utilização de substâncias psicotrópicas (determinando a adoção de medidas de prevenção e de combate ao abuso de tais substâncias), não se descura de pontuar que o emprego de tais expedientes guarda também profundos reflexos na medicina e na ciência, destacando que os contornos médico-científicos permitem a disponibilização de tais substâncias entorpecentes como forma de ajudar no combate ou na dessensibilização de enfermidades.

Já a Convenção ONU contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 162, de 14 de junho de 1991, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 154, de 26 de junho de 1991, destaca a preocupação da comunidade internacional com a crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela exploração de crianças em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condição de instrumentos utilizados na produção, na distribuição e no comércio ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, donde é possível concluir, ante o reiterado emprego do termo "ilícito", a coexistência de substâncias entorpecentes empregadas para fins lícitos (como, por exemplo, o medicinal e o terapêutico), fazendo coro com os anteriores diplomas normativos mencionados.

Desta feita, cotejando o plexo de normas internacionais que tratam do tema drogas, bem como os termos em que tal assunto é versado, depreende-se que o cenário internacional (a repercutir na ordem jurídica interna da República Federativa do Brasil), baseado na necessidade de se resguardar a devida dignidade ao portador de doença, assente na aplicação de substâncias entorpecentes e psicotrópicas para fins de debelação do mal que acomete o cidadão, situação esta que não pode ser encaixada nas regras que visam coibir, internacional ou nacionalmente, a traficância empregada para fins recreativos.

DO DISCIPLINAMENTO INTRODUZIDO PELA LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006, E DA POSSIBILIDADE CONFERIDA DE APLICAÇÃO DA CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS E TERAPÊUTICOS

Infere-se da ementa da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, sua preocupação em reprimir a produção não autorizada de substâncias empregáveis no tráfico ilícito de drogas (Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências), cabendo destacar a possibilidade conferida à União Federal (art. 2º, parágrafo único) em autorizar o plantio, a cultura e a colheita de substâncias entorpecentes exclusivamente para fins medicinais ou científicos (Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas).

Dentro desse contexto, a despeito de indicada legislação tratar como figura típica a traficância nas diversas modalidades insculpidas a partir de seu artigo 33, bem como de prever o porte de drogas para fins pessoais como infração penal (artigo 28 - cuja análise de constitucionalidade encontra-se afeta ao C. Supremo Tribunal Federal por meio do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 635659 RG, tema 506, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, desde 08 de dezembro de 2011: Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida), vislumbra-se a existência de permissivo trazido pelo legislador no sentido de que se mostraria possível o emprego de drogas quando necessária à proteção da saúde do ser humano.

Aliás, tal possibilidade encontra seu embasamento em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil insculpidos no art. 1º da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana (A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - A dignidade da pessoa humana (...)), cabendo destacar, outrossim, que o Poder Constituinte Originário erigiu à condição de direito social a saúde (conforme se verifica do art. 6º do Texto Magno: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição).

Dentro do contexto ora exposto, que se forma até mesmo por força das Convenções Internacionais declinadas anteriormente, nota-se a possibilidade de que plantas psicotrópicas tenham seu emprego lícito quando utilizadas para fins medicinais e para objetivos terapêuticos, desde que devidamente autorizado.

DO CASO CONCRETO

Do quanto acima foi exposto, tem-se a possibilidade legal de uso de cannabis sativa para fins medicinais.

Resta-nos avaliar se nos moldes propostos pelo paciente.

Como parâmetro para decidir, por analogia, parto dos elementos mínimos configurados pelo Superior Tribunal de Justiça nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – R, que fixou a tese:

A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.

No caso dos autos, no que toca à comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, ora recorrente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, tem-se os seguintes documentos (IDs 271175840, 271175841, 271175843 e 271175839):

1. Prescrições emitidas por profissional médico, Heloísa Jatobá Scattone, CRM 193.391, datadas de 21/07/2022 e 20/07/2022, de uso oral e contínuo  de "CBD Composto 30ml - 3000mg", "Pangaia Óleo CBD Full Spectrum 3000mg -, 30m" e "Pangaia Creme CBD Full Spectrum Pain Relief 3000mg- 225g";
2. Relatório médico, emitido em 07/12/2022, indicando o uso pelo paciente de óleo e pomada derivados de cannabidiol;
3. Parecer técnico, emitido por profissional farmacêutico, indicando as quantidades necessárias de plantas para o tratamento do paciente.

Considero o requisito atendido.

Quanto à incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito há alegação da parte, todavia, sem provas que o demonstrem.

No que toca à existência de registro do medicamento na ANVISA, o recorrente apresentou autorização de importação do produto derivado de cannabis, expedido pela ANVISA, com validade até 30.07.2024 (ID 271175850 - p. 1/2). 

Todavia, não comprovou ter apresentado pedido perante a ANVISA para obter autorização de cultivo da planta para extração do medicamento.

Observo que a RDC ANVISA n. 327/19 prescreve: “Art. 7° A Anvisa concederá Autorização Sanitária para a fabricação e a importação de produtos de Cannabis.”

Destaco que o paciente obteve junto à ANVISA autorização de importação até julho de 2024 do produto "Pangaia CBD", nada consta, entretanto, quanto a autorização para produção de medicamentos.

Tenho conhecimento das decisões favoráveis ao pleiteado na inicial, por parte deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, não havendo tais precedentes efeito vinculante deixo de adotá-los, pelos motivos que passo a declinar.

Primeiro, tenho que o ambiente processual adequado para que os pedidos como os da inicial sejam veiculados seja uma ação de conhecimento no bojo da jurisdição cível, dado que a dilação probatória é essencial. Os pressupostos fáticos para a concessão da tutela jurisdicional demandam dilação probatória e o rito sumário do habeas corpus ou do mandado de segurança não o permite.

Sob essa ótica têm sido julgados inúmeros pedidos de fornecimento de óleo de canabidiol, no âmbito da jurisdição cível, como inclusive já decidido em primeiro grau por esta Magistrada (autos n. PJEC 0052464-90.2020.4.03.6301), em processo judicial que ainda tramita em primeiro grau de jurisdição.

Segundo, o magistrado julgador de primeiro grau pode dispensar a realização de perícia médica, segundo a tese fixada pelo STJ, mas não se trata de dever de dispensar. Assim, o juiz de primeiro grau pode determinar a realização de perícia médica ou ao menos solicitar parecer técnico na plataforma e-NatJus, do Conselho Nacional de Justiça, que inclusive tem um estudo sobre medicamento derivado de cannabis sativa em tratamento de TEA (transtorno do espectro autista), intitulado “Derivados Da Cannabis E Seus Análogos Sintéticos - Indicação: adultos e crianças com Transtorno do Espectro Autista (TEA)”, disponível no site do CNJ: www.cnj.jus.br/e-natjus.

Terceiro, o magistrado pode determinar a realização de prova oral, para os esclarecimentos que entender necessários.

Por exemplo, no caso dos autos, consta que o recorrente tentou diversos tratamentos convencionais, sem sucesso; todavia, não constato prova documental referente à prescrição de outros remédios, de que tais medicamentos foram adquiridos, a título oneroso ou gratuito, e de que não foram eficazes. 

Quarto, o pedido de fornecimento pode ser direcionado ao Poder Público, que tem sido condenado em diversos casos a fornecer medicamentos derivados de maconha, como se colhe de inúmeros precedentes.

Quinto, especificamente, no Estado de São Paulo foi sancionada a Lei n. 17.618, de 31 de janeiro de 2023, que determina:

Artigo 1º - Fica instituída a política estadual de fornecimento gratuito de medicamentos de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol, em caráter de excepcionalidade pelo Poder Executivo nas unidades de saúde pública estadual e privada conveniada ao Sistema Único de Saúde - SUS.

Artigo 2º - A política instituída tem como objetivo adequar a temática do uso da cannabis medicinal aos padrões de saúde pública estadual mediante a realização de estudos e referências internacionais, visando ao fornecimento e acesso aos medicamentos de derivado vegetal à base de canabidiol, em associação com outras substâncias canabinóides, incluindo o tetrahidrocanabidiol aos pacientes portadores de doenças que comprovadamente o medicamento diminua as consequências clínicas e sociais dessas patologias.

Parágrafo único - São objetivos específicos desta política:

1. diagnosticar e tratar pacientes cujo tratamento com a cannabis medicinal possua eficácia ou produção científica que incentive o tratamento;

2. promover políticas públicas de debate e fornecimento de informação a respeito do uso da medicina canábica por meio de palestras, fóruns, simpósios, cursos de capacitação de gestores e demais atos necessários para o conhecimento geral da população acerca da cannabis medicinal, realizando parcerias público-privadas com entidades, de preferência sem fins lucrativos.

 (...)

Artigo 5º - A Política instituída será responsabilidade da Secretaria da Saúde, que definirá as competências em cada nível de atuação.

Parágrafo único - A Secretaria da Saúde, deverá no prazo de 30 (trinta) dias a contar a partir da publicação desta lei, criar comissão de trabalho para implantar a as diretrizes desta política no Estado, com participação de técnicos e representantes de associações sem fins lucrativos de apoio e pesquisa à cannabis e de associações representativas de pacientes.

(...)

Artigo 10 - Esta lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.

Assim, o pedido poderá ser dirigido ao Poder Público do Estado de São Paulo nos termos da novel legislação.

Sexto, tenho que a saúde pública como um todo e a individual serão mais adequadamente tuteladas com o fornecimento pelo Poder Público do medicamento, que se alega necessário, preparado em laboratório, sob controles de qualidade, registrado junto à ANVISA, do que caso a produção seja efetivada pela própria pessoa interessada.

Destaque-se que a Resolução Anvisa contém inúmeras balizas a respeito de tais medicamentos, que a meu ver não são atendidas facilmente em produção caseira.

A impetrante menciona a Lei 11.343/2006, que institui o Sisnad e seu artigo 2º:

Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas. (grifei)

Ora, tenho que a lei permita o uso medicinal, mas não confere o direito subjetivo público à pessoa física de produzir seu próprio óleo em domicílio. São situações bem diversas.

Sétimo, é necessário estabelecer prazo para a concessão da tutela jurisdicional, o quantitativo de sementes a serem importadas anualmente, definir se o cultivo será indoor ou outdoor, o destino do lixo produzido com a atividade etc. São questões a serem objeto de dilação probatória, inviabilizada no rito estrito do habeas corpus.

Oitavo, tenho que todo e qualquer medicamento possa ter interação com outros, de modo que a meu ver a permissão deva ter parâmetros factuais para se deliberar a respeito de revisão e acompanhamento periódicos sobre a continuidade do tratamento.

Nono, penso que havendo uma sentença judicial, ainda que proferida por juízo cível, não estaria tipificada conduta delituosa, pois ausente o elemento típico “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Quanto à necessidade de salvo-conduto poderia ser requerida em habeas corpus uma vez obtida tutela jurisdicional em ação civil e realizada na sede processual adequada toda a prova necessária.

De lege ferenda, tenho que seja prudente a criação de um cadastro nacional de pessoas autorizadas a importar sementes de cannabis sativa para fins medicinais.

Encaminhando-me para o fim das minhas considerações, observo em reforço a toda a argumentação supra que a Resolução ANVISA n. 660/2022 não prevê a importação de sementes de cannabis sativa. Portanto, para que uma tutela jurisdicional delibere sobre um “vazio regulamentar” faz-se necessária muita cautela, pois a atividade jurisdicional estaria a substituir a administrativa, que é permeada de atos e procedimentos que garantam a maior segurança possível no procedimento.

Uma consideração final: em caso de falecimento da parte que possui a autorização judicial para a importação tenho que deva haver uma comunicação para que a importação seja encerrada.

Concluo, pois, que a via estreita do habeas corpus não permite a necessária dilação probatória para o deferimento de tutela jurisdicional tão complexa.

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CABIMENTO DO HABEAS CORPUS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONCESSÃO DE SALVO CONDUTO PARA IMPORTAÇÃO E UTILIZAÇÃO DE CANNABIS PARA FIM EXCLUSIVAMENTE MEDICINAL.

Não há que se falar em inadequação da via eleita porquanto é o habeas corpus o remédio constitucional para a obtenção do salvo conduto para que o paciente possa importar e cultivar as sementes de Cannabis Sativa sem que seja preso e/ou investigado pelo poder público por crimes da Lei 11.343/06. 

Trata-se da possibilidade de pessoa portadora de doença obter autorização para importar sementes, transportar e cultivar a planta Cannabis com vistas à extração do óleo para fins terapêuticos.

Os documentos juntados aos autos comprovam a doença que acomete o paciente, bem como a necessidade do uso do fármaco extraído a partir da cannabis para o seu tratamento e a melhora significativado seu quadro, com o uso da substância.

Concessão de salvo-conduto ao pacientea fim de que as autoridades coatoras se abstenham de adotar quaisquer medidas tendentes a cercear sua liberdade, em razão em razão de atos de importação de sementes de cannabis, em quantidade limitada ao quanto necessário para a produção do medicamento prescrito, do plantio e cultivo de plantas Cannabis sativa e extração do seu princípio ativo, para uso próprio, com fins exclusivamente medicinais. 

Recurso em sentido estrito provido.