APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5057530-22.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: DAIANE VIEIRA BORBA

Advogado do(a) APELANTE: MARINA LEITE AGOSTINHO - SP277506-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

SALÁRIO-MATERNIDADE

O direito à licença-maternidade, com a percepção de salário-maternidade, traduz-se, para a mãe, como a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana.

Representa medida de proteção à gestante, a qual tem respeitadas as suas limitações físicas para prosseguir trabalhando; à genitora, dando-lhe condições de dispensar, ao filho, a atenção e os cuidados que requer em seus primeiros dias de vida; e ao recém-nascido, objeto desses cuidados, tudo sem prejuízo da remuneração pelos dias em que permanecer afastada de suas atividades laborativas.

O salário-maternidade surgiu como benefício previdenciário após o advento da Lei n.º 6.136/1974, editada em atendimento ao comando da Constituição de 1967, reiterado pela Emenda Constitucional n.º 01 de 1969, que atribuía à Previdência Social a proteção à maternidade.

A Constituição de 1988 conferiu à licença-maternidade, bem como ao salário-maternidade - substitutivo da remuneração no período de gozo da licença – status de direito fundamental, com todas as garantias que lhe são inerentes. Confira-se:

"Art. 7.º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias" (g.n.).”

No plano infraconstitucional, encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei n.º 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, durante 120 dias, em se tratando de criança de até 1 ano de idade, 60 dias, se entre 1 e 4 anos e 30 dias, de 4 a 8 anos.

O direito da adotante ao salário-maternidade foi importante inovação introduzida pela Lei n.º 10.421, de 15 de abril de 2002.

Cumpre mencionar que os benefícios previdenciários estão submetidos ao princípio tempus regit actum, razão pela qual deve ser observada a legislação vigente por ocasião do parto da criança – isto é, em 24/9/2018.

Nesse passo, é oportuno salientar que, na redação originária do artigo 26 da Lei n.º 8.213/91, sua concessão independia de carência.

Com as alterações promovidas pela Lei n.º 9.876/99, a carência passou a ser dispensada apenas para as empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas, e exigidas 10 contribuições mensais das contribuintes individuais e facultativas.

No que se refere à segurada especial, o parágrafo único do artigo 39 do referido diploma legal, incluído pela Lei n.º 8.861/94, exigia a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.

Todavia, a partir de 29/11/1999, a carência foi reduzida para 10 meses, por meio da Lei n.º 9876/99, razão pela qual o parágrafo único do artigo 39 da Lei de Benefícios foi tacitamente revogado, prevalecendo o artigo 25 inciso III da Lei n.º 8213/91 com a redação dada pela Lei n.º 9876/99, por ser norma posterior, sendo este o posicionamento administrativo do INSS. Confira-se:

“Artigo 346 da Instrução Normativa INSS n.º 77 de 2015 – O direito ao salário-maternidade para a segurada especial foi outorgado pela Lei nº 8.861, de 25 de março de 1994, sendo devido o benefício a partir de 28 de março de 1994, conforme segue:

I - até 28 de novembro de 1999, véspera da Lei n.º 9.876, de1999, para fazer jus ao benefício era obrigatória a comprovação de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses anteriores ao parto; e

II - a partir de 29 de novembro de 1999, data da publicação da Lei nº 9.876, de 1999, o período de carência a ser comprovado pela segurada especial foi reduzido de doze meses para dez meses anteriores à data do parto, mesmo que de forma descontínua.”

Convém ressaltar que, a partir da Lei n.º 13.846/2019, a redação atual do art. 25 da Lei de Benefícios voltou a exigir doze meses para concessão do aludido benefício, conforme se transcreve a seguir:

“Art. 25 - A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

(...) III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 11 e o art. 13 desta Lei: 10 (dez) contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).”

(...) Art. 39.  Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do caput do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:              (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

(...) Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.”

Essa comprovação do labor rural, nos termos dos arts. 48 e 143 da Lei de Benefícios, dar-se-á por meio de prova documental, ainda que incipiente, e, nos termos do art. 55, § 3.º, da retrocitada Lei, corroborada por prova testemunhal.

Acrescente-se que a jurisprudência de longa data vem atentando para a necessidade dessa conjunção de elementos probatórios (início de prova documental e colheita de prova testemunhal), o que resultou até mesmo na edição do verbete n.º 149 da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário".

DO CASO DOS AUTOS

Para comprovar suas alegações, a parte autora juntou documentos, dentre os quais destacam-se:

- certidão emitida pela justiça eleitoral indicando cadastro da parte autora, consignando sua profissão como agricultora, bem como seu estado civil como solteira, datado de 2/4/2018;

- certidão de nascimento de L.V.R., filho da autora, nascido em 29/3/2014, com a anotação de que no assento de nascimento consta a menção do genitor como “lavrador”;

- comunicado de decisão administrativa indeferindo pedido de salário-maternidade, apresentado pela autora em 25/9/2018, sob o motivo de não comprovação de filiação ao Regime Geral De Previdência Social na data do nascimento do seu filho;

Em sede de contestação, o INSS acostou extrato previdenciário do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) do genitor do filho da autora, indicando recolhimento previdenciário como empregado doméstico de 1.º/5/2015 a 30/9/2015 e de 19/5/2015 com última remuneração em dezembro/2018, bem como o recebimento de auxílio-doença previdenciário de 12/9/2017 a 9/11/2017.

Apesar de haver início de prova material, faz-se necessária a produção de prova oral para a confirmação da alegada condição de segurada especial.

Ocorre que foi proferida decisão pelo MM. Juízo de Direito da 2.ª Vara da Comarca de Ibiúna - Estado São de Paulo, designando audiência de instrução e julgamento para 21/10/2021, em atendimento ao pedido de redesignação da audiência formulado pela parte autora. 

A audiência de instrução e julgamento foi realizada em 21/10/2010, tendo comparecido apenas a patrona da autora, que pleiteou a redesignação da audiência, sustentando que não conseguiu contato com a requerente. O juízo indeferiu o pedido, nos seguintes termos:

"Vistos. Indefiro o pedido de redesignação da audiência, no atual momento. Sem prejuízo, defiro o prazo de 05 (cinco) dias para apresentação da justificativa para a ausência da autora e das testemunhas na presente audiência" (Id. 271511012)

Após a inércia das partes, o juízo declarou a “preclusa a oportunidade de produção de provas” e encerrada a instrução, abrindo oportunidade para apresentação das alegações finais.

O prazo para as alegações finais correu in albis.

Em seguida, foi proferida sentença, julgando improcedente o pedido, diante da não comprovação do exercício de atividade rural pelo período de carência legalmente exigido.

É indispensável a intimação pessoal para a realização da audiência de instrução e julgamento, a fim de assegurar o devido processo legal e o direito à prova, não sendo suprida a irregularidade com a intimação de seu procurador. No mesmo sentido:

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. O autor pugna, em preliminar, pela nulidade do r. decisum, ao argumento de que seu direito de defesa restou cerceado, vez que não foi intimado pessoalmente da pericia médica e do laudo social. 2. Assiste razão a apelante, haja vista que não houve intimação pessoal sobre a audiência de instrução e julgamento. 3. Apesar do despacho para intimação e oficio do Juízo deprecante, verifica-se que foi realizada intimação por edital, restou configurada violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, notadamente se considerado que a r. sentença baseou-se apenas nas provas materiais, deixando de realizar o laudo pericial e o estudo social. 4. Neste diapasão, diante do cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença, restando prejudicada a análise das questões de mérito. 5. Apelação provida e sentença anulada.

(TRF3 - Apelação Cível - 57845014220194039999, Relator: DES. FED. TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 07/05/2020, Data de Publicação: 14/05/2020)

Assim, havendo início de prova material, a ausência de produção de prova testemunhal, devidamente requerida e necessária para o fim declarado, acarreta violação ao princípio constitucional do contraditório e do devido processo legal, tornando nula a sentença, conforme se tem decidido nesta 8.ª Turma (ApCiv 5788360-66.2019.4.03.9999 - Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA – Julgado em 06/11/2019 - Intimação via sistema DATA: 08/11/2019).

Posto isso, dou provimento à apelação da autora, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos para regular prosseguimento do feito.

É o voto.

VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada