V O T O

A presente ação foi ajuizada com o escopo de anulação de débito fiscal oriundo de auto de infração consubstanciado no Processo Administrativo Fiscal – PAF nº  11128.724064/2016-55.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora, ora apelada, foi autuada com fulcro no artigo 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66 (com redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03), por "não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar", sendo-lhe imposta a penalidade de multa pela autoridade fiscal.   

O MM. Juízo de origem julgou procedente o pedido da autora ao entendimento da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da infração guerreada.

De início, cumpre mencionar que o cerne da controvérsia objeto de discussão nesta via recursal cinge-se à aferição da ocorrência ou não da prescrição da pretensão punitiva no tocante à infração apontada nestes autos.

Nesse aspecto, urge salientar que o Decreto nº 70.232/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, não prevê hipótese de prescrição intercorrente, e tampouco estabelece um prazo específico para a conclusão do processo.

E na ausência de previsão legal, não há base para o reconhecimento da prescrição intercorrente administrativa.

A hipótese de prescrição intercorrente administrativa prevista na Lei nº 9.873/99 não se aplica ao contencioso administrativo de natureza fiscal, por conta do princípio da especialidade.

De fato, a supracitada norma traz previsão expressa no sentido de que suas disposições não se aplicam aos processos e procedimentos de natureza tributária (art. 5º da Lei nº 9.873/99). 

Por oportuno, vale mencionar que o prazo consignado pelo art. 24, da Lei nº 11.457/07 também não prevê como consequência para a sua inobservância a extinção do crédito em exame.

Ademais, conforme já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, o tempo decorrente entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte, que, mantida a exigência fazendária, responderá pelo débito originário acrescido de juros e de correção monetária.

Assim, não obstante o crédito tributário esteja constituído, apresentada impugnação na via administrativa, o crédito não pode ser cobrado, ficando com a exigibilidade suspensa (art. 151, inc. III, do CTN) até decisão final na via administrativa, razão pela qual também não se pode cogitar da ocorrência da prescrição intercorrente.

Referido entendimento restou sumulado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, que, no âmbito de suas atribuições e partindo de reiterados acórdãos paradigmas (Acórdão nº 103-21113, de 05/12/2002 Acórdão nº 104-19410, de 12/06/2003 Acórdão nº 104-19980, de 13/05/2004 Acórdão nº 105-15025, de 13/04/2005 Acórdão nº 107-07733, de 11/08/2004 Acórdão nº 202-07929, de 22/08/1995 Acórdão nº 203-02815, de 23/10/1996 Acórdão nº 203-04404, de 11/10/1997 Acórdão nº 201-73615, de 24/02/2000 Acórdão nº 201-76985, de 11/06/2003, vide http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/Sumulas/listarSumulas.jsf), editou a Súmula CARF nº 11, trazendo determinação expressa no sentido de que “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”. 

Dentre os acórdãos paradigmas que embasaram a súmula, destaco os seguintes:

“PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Em prestígio ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, bem assim à isonomia na relação jurídico-tributária não é admissível a prescrição intercorrente no Processo Administrativo Fiscal. Havendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não ocorre a prescrição. O prazo prescricional começa a fluir a partir da constituição definitiva da crédito tributário, que ocorre quando não cabe recurso ou ainda pelo transcurso do prazo.

[...] “(CARF, Recurso Voluntário nº 103-21113, Relator Conselheiro Ezio Giobatta Bernardinis, Data da Sessão 05/12/2002) (g.n.)

“PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - Não ocorre a prescrição intercorrente quando houver a interposição de impugnação no prazo legal - A impugnação e o recurso suspendem a exigibilidade do crédito tributário - Desta forma, não ocorre a prescrição, mesmo que entre a impugnação e o recurso e as respectivas decisões, haja um prazo superior a 5 (cinco) anos.

[...]” (CARF, Recurso Voluntário nº 105-15.025, Relator Conselheiro Irineu Bianchi, Data da Sessão 13/04/2005) (g.n.)

 Ainda na esteira desse entendimento,  trago à colação aresto do E. Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA DO ART. 23, § 2º DA LEI 4.131/62. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 174, DO CTN.

(...)

7. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até seu julgamento ou a revisão ex officio, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica.

8. A natureza tributária do crédito, reconhecida na sentença e no acórdão recorrido, advém da Lei 4.131/62, que estabelece procedimentos para a fiscalização das operações cambiais no mercado de taxa livre, utilizado na tributação da renda obtida nas diferenças cambiais positivas - ganho de capital.

9. A multa fiscal subsume-se aos prazos de prescrição estabelecidos pelo direito tributário, restando inaplicável o art. 114, I do Código Penal, pois a sua natureza jurídica não está ligada ao crime.

10. In casu, os fatos que originaram a multa fiscal vinculada a nenhum ilícito penal, nos termos do art. 23, § 2º da Lei 4.131/62, ocorreram em 1978, a instauração do processo administrativo para apurar o evento se deu em 23.04.80 e a notificação da penalização fiscal sucedeu-se em 26.11.90, recorrendo a empresa, administrativamente, em 14.01.91. Entretanto, considerando-se que, no lapso temporal que permeia o lançamento e a solução administrativa não corre o prazo prescricional, ficando suspensa a exigibilidade do crédito até a notificação da decisão administrativa, ocorrida em 07.08.96, exsurge, inequivocamente, a inocorrência da prescrição, porquanto a empresa recorrente, impetrou o mandado de segurança em 25.11.96, suprindo a necessidade da ação fiscal.

11. A título de argumento obiter dictum impõe-se esclarecer: a) é que em princípio a norma encerraria técnica de natureza de fiscalização cambial. Entretanto, essa informação também é utilizada para fins de verificação de ganhos de capital por parte das contratantes brasileiras (imposto de renda na fonte), decorrente da diferença positiva do câmbio. Tanto a sentença, quanto o acórdão recorrido reconheceram natureza tributária à multa, mercê de que a Lei 4.131/62 conta com diversos dispositivos tributários, motivo pelo qual baseei o voto nessa premissa; b) tratando-se de multa tributária, conforme o entendimento já exposto no voto, não se poderia aduzir à prescrição intercorrente, pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, porquanto não há como se prescrever algo que não se pode executar, sendo certo que o PAF (Decreto 70.235/72) nunca aventou a possibilidade de prescrição intercorrente; e c) ad argumentandum tantum, ainda que se pretenda considerar a multa com a natureza administrativa, também haveria um vácuo legislativo, uma vez que somente com o advento da Lei 9.873 de 23.11.99 foi prevista a prescrição do processo administrativo, no mesmo sentido do art. 4º do Decreto 20.910/32, o que impediria a fluência do lapso prescricional.

12. Recurso especial desprovido."

(STJ, REsp 840111/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02.06.2009, DJe de 01.07.2009)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN.

1. 'A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Conseqüentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (RESP 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e RESP 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000).' (REsp 734.680/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1º/8/2006).

2. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 651198/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 21.06.2007, DJe de 30.09.2008).

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE JULGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 174, DO CTN.

1. 'A exegese do STJ quanto ao artigo 174, caput, do Código Tributário Nacional, é no sentido de que, enquanto há pendência de recurso administrativo, não se admite aduzir suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas, sim, um hiato que vai do início do lançamento, quando desaparece o prazo decadencial, até o julgamento do recurso administrativo ou a revisão ex-officio. (...) Consequentemente, somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso ou da sua revisão, tem início a contagem do prazo prescricional, razão pela qual não há que se cogitar de prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal. (RESP 485738/RO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.09.2004, e RESP 239106/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.04.2000).' (REsp 734.680/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 1º/8/2006).

2. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 651198/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 21.06.2007, DJe de 30.09.2008).

No mesmo sentido, transcrevo julgado desta Corte:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CADIN. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Não existe constituição definitiva senão depois do decurso do prazo para impugnação ou depois da intimação da decisão final na última instância ou esfera administrativa, quando o lançamento fiscal torna-se definitivo para efeito de início de contagem da prescrição.

2. Caso em que, a responsabilidade da agravante pela mercadoria sob sua custódia e guarda decorre, independentemente do contrato e do rito administrativo adotado, primordialmente da própria lei de regência vigente à época dos fatos (Decreto 4.543/2002).

3. Embora tenha recebido a mercadoria apreendida em 01/10/2003, sem realizar a respectiva conferência física, foi a própria agravante quem lacrou o caminhão baú e, ao que parece, em local insuficiente para impedir o acesso ao seu conteúdo, já que, conforme sustentado pela fiscalização, inclusive com fotografias, o extravio de parte da mercadoria foi possível com retirada de pinos das portas traseiras. A fiscalização utilizou-se de cavalo mecânico de semelhantes condições e características, considerando, ainda, eventual diferença de peso em razão do esvaziamento ou não do tanque de combustível.

4. A descrição fática do Relatório de Presença Fiscal é coerente e ampara a conclusão adotada.

5. As teses impugnativas da agravante demandam dilação probatória, incompatível com o exame sumário da presente via recursal, que exige prova inequívoca do direito alegado.

6. Não se cogita de violação a contraditório e ampla defesa, devidamente efetivados pela agravante na seara administrativa até as últimas instâncias.

7. Tampouco se verifica, de plano, qualquer ilegalidade na multa arbitrada em "R$ 1.000,00 (mil reais) por volume depositado em local ou recinto sob controle aduaneiro, que não seja localizado", nos termos do inciso VII, a, do artigo 107, do DL 37/1966.

8. Inexistente, pois, plausibilidade jurídica para a pretendida suspensão da exigibilidade dos créditos decorrentes do PA 10108.0000011/2005-68.

9. Tal pretensão, no que tinha por objetivo justamente impedir a respectiva inscrição em dívida ativa e consequente cobrança em juízo, revela-se superada, em razão do ajuizamento da EF 0000492-75.2015.4.03.6004/1ª VF de Corumbá.

10. Para garantir a exclusão do CADIN e a expedição de certidão de regularidade fiscal, há necessidade de garantia idônea e suficiente do Juízo executado, o que não restou comprovado nos autos, não servindo para tanto o arrolamento de bens promovido na esfera administrativa.

11. Agravo inominado desprovido.”

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 560173 / MS 0014056-91.2015.4.03.0000; Relatora JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO; Terceira Turma; Data do Julgamento  03/12/2015; Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2015)

Portanto, não obstante o entendimento exarado na r. sentença recorrida, não se observa a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva no caso em exame.

Desse modo, de rigor a nulidade da r. sentença recorrida, com o retorno dos autos à origem para que outra decisão seja proferida com a análise efetiva do pedido da autora, ora apelada, considerando demais questões suscitadas na peça inicial e a documentação acostada, bem como em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da UNIÃO (Fazenda Nacional) para reconhecer a não ocorrência da prescrição intercorrente e determino o retorno dos autos ao Juízo de origem para prolação de nova sentença.

É como voto.