V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Verifico, em juízo de admissibilidade, que os recursos ora interpostos se mostram formalmente regular, motivados (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-os e passo a apreciá-los nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

O autor alega na inicial que requereu junto ao INSS a concessão da Aposentadoria Especial com DER em 03/10/2016 (id 133750384 - Pág. 72), mas teve o pedido indeferido.

Relata que trabalhou em atividade especial de 01/10/1985 a 13/06/1986 (LAFER S/A), de 18/06/1986 a 26/01/1987 (WHIRLPOOL S/A) e 01/04/1987 a 21/03/1989 (ESTAMPARIA SOLLAR LTDA), 02/12/2002 a 26/12/2006 (SAINT GOBAIN VIDROS S/A) e 27/12/2006 a 13/04/2017 (SAINT GOBAIN VIDROS S/A).

Consta dos autos que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor de 01/11/1989 a 05/03/1997, restando, assim, incontroverso (Id 133750384 - Pág. 64).

Requer o reconhecimento da atividade especial, bem como a concessão da aposentadoria especial desde a DER em 03/10/2016 ou, ainda, a reafirmação da DER para a data do cumprimento dos requisitos legais.

Portanto, a controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados na inicial.

Da Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. 

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). 

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40. 

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. 

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo. 

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico. 

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial. 

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997. 

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica. 

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). 

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. 

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde. 

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). 

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial. 

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

No caso concreto:

Pela análise dos documentos acostados aos autos (PPP e LTCAT id 268307920 - Pág. 1/14), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de:

- 01/10/1985 a 13/06/1986, uma vez que trabalhou como ajudante em serviços gerais, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 87 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (id 133750029 - Pág. ½);

- 18/06/1986 a 26/01/1987, uma vez que trabalhou como auxiliar de montagem, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 85 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (id 133750030 - Pág. ½);

- 01/04/1987 a 21/03/1989, uma vez que trabalhou como ajudante geral de acabamento, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 82 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 (id 133750031 - Pág. 1/2).

- 02/12/2002 a 18/11/2003, uma vez que trabalhou como auxiliar transferência de Vidro (Forno BT) e auxiliar no processo de produção, exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (álcool etílico, ciclohexano, xileno, etilbenzeno, acetato de etila, clorobenzeno e tolueno), enquadrado no código 1.0.19, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 (id LTCAT id 268307920 - Pág. 1/14);

- 19/11/2003 a 13/04/2017, uma vez que trabalhou como operador Linha 1 (Forno BT), operando forno, lisec, serigrafia, lapidação e como operador Linha 2 (Forno BT - Serigrafia Keraglass, Pré- Montagem), exposto de modo habitual e permanente a ruído de 85,3dB e 86,8dB, enquadrado no código 2.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (LTCAT id 268307920 - Pág. 1/14).

E, conforme apurado nos autos, o LTCAT id 268307920 - Pág. 1/14 – realizado por meio de diligência na Saint Gobain Unidade São Caetano do Sul (Vitrocolor Indústria e Comércio de Vidros), em 29/07/2022, avaliou a atividade desenvolvida pelo autor de 02/12/2002 a 31/07/2004 – como auxiliar transferência de Vidro (Forno BT) – auxiliar no processo de produção, reagrupar peças de vidro nos cavaletes, abastecer máquinas, montar prateleiras de geladeira e portas de freezer, inspecionar e embalar peças de vidro, manusear máquinas manuais; de 01/08/2004 a 31/01/2007, como operador Linha 1 (Forno BT), operando forno, lisec, serigrafia, lapidação e de 01/02/2007 a 22/01/2018, como operador Linha 2 (Forno BT, Serigrafia Keraglass, Pré- Montagem), operando forno, lisec, serigrafia, lapidação. Foi apurado na área Enforna (Forno BT): entre 85,3dB e 86,8dB caracterizando insalubridade em grau médio devido o Agente Físico ruído e agentes químicos (álcool etílico, ciclohexano, xileno, etilbenzeno, acetato de etila, clorobenzeno e tolueno) e na área Forno BT (cave): entre 95,9dB e 96,6dB: caracterizando insalubridade em grau médio devido o Agente Físico ruído e agentes químicos (álcool etílico, ciclohexano, xileno, etilbenzeno, acetato de etila, clorobenzeno e tolueno)

Dessa forma, computando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, acrescidos ao período incontroverso já homologado pelo INSS, até a data do requerimento administrativo (03/10/2016 - id 133750384 - Pág. 72), perfazem-se 24 (vinte e quatro) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias, insuficientes para concessão da aposentadora especial, prevista na Lei nº 8.213/91.

Mas observo pela inicial que o autor requereu a contagem do tempo de serviço exercido após a DER e, computando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, acrescidos aos períodos incontroversos homologados pelo INSS até a data do ajuizamento da ação em 04/07/2018, perfazem-se 25 (vinte e cinco) anos atividade exclusivamente especial (conforme planilha anexa), suficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial, na forma prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição.

Cumpridos os requisitos legais, faz jus o autor à concessão da aposentadoria especial (46) desde a data da citação, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Considerando que o termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, não se pode falar em prescrição quinquenal.

Como o pedido do autor foi atendido em quase sua totalidade, afasto a condenação imposta pelo magistrado em honorários e, fixo a condenação integral a cargo do INSS no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Considerando o não provimento do recurso do INSS, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado ora arbitrados em 2% (dois por cento).

Consigne-se que, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709 pelo C. Supremo Tribunal Federal, “nas hipóteses  em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros, efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”, com devolução das parcelas que, eventualmente forem pagas entre a implantação e a referida cessação. g.n.

Independentemente do trânsito em julgado, determino que sejam adotadas as providências cabíveis para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (46) desde a data da citação ao segurado (ADVALDO DELFINO FERREIRA - CPF/MF 092.740.268-89), nos termos do artigo 497 do CPC de 2015.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a atividade especial exercida de 02/12/2002 a 26/12/2006 e 26/11/2015 a 13/04/2017 e conceder-lhe a aposentadoria especial desde a citação e nego provimento à apelação do INSS e, com fulcro no §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado, na forma da fundamentação.

É como voto.