V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (RELATOR): O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

O benefício de prestação continuada, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, estabelece a garantia de um salário mínimo à “pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

Trata-se de norma de eficácia limitada, de aplicação só possível a partir da Lei n. 8.742/93 (STF, RE 315.959-3/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJU de 05.10.2001), cujo art. 20 previa a concessão do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Posteriormente, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete), pelo art. 38 da Lei n. 9.720/98, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, a partir da entrada em vigor do Estatuto do Idoso (art. 34 da Lei n. 10.741/2003), situação reafirmada na Lei n. 12.435/2011.

Na redação original do art. 20, § 1º, da Lei n. 8.742/93, constituía “família” o conjunto de pessoas mencionadas no art. 16 da Lei n. 8.213/91, coabitantes na mesma morada. Com a promulgação da Lei n. 12.435/2011, em 17/7/2011, esclareceu-se comporem essa categoria “o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.

Quanto à “pessoa portadora de deficiência”, originalmente a lei definia-a como aquela “incapacitada para a vida independente e para o trabalho” (art. 20, § 2º), o que, a teor do art. 2º, II, do Decreto n. 1.744/95, dela regulamentar, deveria decorrer “de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênitas ou adquiridas, que impeçam o desempenho das atividades diárias e do trabalho”. Posteriormente, a matéria foi regulamentada pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.

A partir da nova redação do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742/93, ofertada pela Lei n. 12.435/2011, define-se deficiente como a pessoa com “impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”, sendo “impedimentos de longo prazo aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”.

Para semelhante fim, o rol do art. 4º do Decreto n. 3.298/99, que regulamenta a Lei n. 7.853/89, relativa à Política Nacional de Portadora de Deficiência, não é exaustivo, pois cada caso há de ser aferido em concreto, mediante a produção da prova adequada. Imprescindível, apenas, a submissão da pessoa à perícia médica oficial (art. 20, § 6º, da Lei n. 8.742/93).

A esse respeito, não havendo incapacidade total ou de longo prazo, não se trata, portanto, de pessoa “deficiente” nos termos da lei. A esse propósito, saliente-se que, para concessão do benefício assistencial, não basta o preenchimento de requisitos suficientes para o deferimento do auxílio-doença. Deve tratar-se de quadro mais grave, capaz de inviabilizar, total e por longo período, a inserção social da parte carente. 

Somente sendo possível inferir a aludida incapacidade mediante prova técnica, não deve o juiz afastar-se da conclusão do laudo, salvo se existirem elementos que o contrariem ou, ainda, aconselhem sua consideração dentro de contexto mais amplo, o que não é o caso.

Noutro giro, “família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa” é aquela com renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo (art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93). Declarado constitucional o dispositivo, consoante exposto pelo E. STF na ADIn n. 1.232-1/DF (j. 27/8/1998), isso não impede, todavia, como assinalado pelos Ministros NELSON JOBIM e SEPÚLVEDA PERTENCE, em seus votos vencedores, a concessão do benefício a pessoas com renda superior a esse limite caso comprovada, de outro modo, a miserabilidade do seu propugnador. Desse modo, relativamente a esse requisito, há que se atentar às circunstâncias do caso concreto. Quanto a isso, nada se alterou com edição da Lei n. 12.435/2011, que, ao conferir nova redação ao art. 20 da Lei n. 8.742/93, manteve essa norma.

Por sua vez, o Plenário do C. STF, em sessão de 18/4/13, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, conforme voto do E. Ministro Gilmar Mendes:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição.

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.

Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo'.

O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

(STF, Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, Plenário, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, j. em 18/4/13)

Destacou o E. Ministro Relator para o Acórdão, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Ainda, a impedir interpretação literal da regra do art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 e ensejar a teleológica, há a do art. 5º da Lei n. 9.533/97, que assegura, no âmbito do PETI - Programa de Erradicação do Trabalho Infantil, garantia mínima a quem aufira renda mensal per capita inferior a meio salário-mínimo, critério mantido no Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à educação - "Bolsa Escola", criado pela Lei n. 10.219/2001 e regulado pelo Decreto n. 4.313/2002, sem olvidar as normas das Leis n. 10.836/2004, referente ao Bolsa Família, e 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação. Assim como o benefício de assistência continuada (LOAS), todos são benefícios assistenciais, independentes de contribuição.

Além disso, também o art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) dispôs não ser o benefício da Lei n. 8.742/93 (LOAS), percebido por outra pessoa da família, impeditivo de sua concessão a outro membro desse grupo se atendidos os demais requisitos da lei. Essa a razão pela qual significativa parcela da jurisprudência entende, por analogia, não se computar, na apuração da renda familiar, outro benefício assistencial ou previdenciário, desde que equivalentes a um salário mínimo, não obstante as ressalvas do § 4º do art. 20 da Lei n. 8.742/93.

Ressalte-se que o já mencionado artigo 203, V, da Constituição é claro ao definir que, para fins deste benefício, a responsabilidade do Estado é subsidiária, uma vez que deve ser concedido somente àqueles que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. O sistema da assistência social foi concebido para auxiliar pessoas em situação de miséria, e não para incremento de padrão de vida.

Ademais, diante do comando legal, é inviável a concessão do benefício a pessoa que, embora miserável, careça da idade mínima exigida ou não seja portadora de incapacidade total que impeça, pelo prazo mínimo de dois anos, sua inserção social e o exercício de suas atividades laborativa e diária.

No presente caso, com relação à miserabilidade, observo que o estudo social (elaborado em 13/7/20, data em que o salário mínimo era de R$1.045,00), demonstra que o autor, nascido em 28/9/82, portador de retardo mental (ID 154463585), reside com sua mãe, com 67 anos de idade, aposentada, seu pai, com 77 anos, aposentado, e uma sobrinha, estudante, em casa própria, composta por 5 cômodos. A renda mensal familiar é composta pela aposentadoria de sua genitora, no valor de R$1.045,00, concedida a partir de 18/10/11, e pela aposentadoria de seu genitor, equivalente a R$1.180,00, com início em 16/7/08, totalizando R$2.225,00. Os gastos mensais são de R$50,00 em medicamentos do autor, R$70,00 em água, R$150,00 em energia elétrica, R$80,00 em telefone, R$100,00 em internet, R$70,00 em gás, R$500,00 em mantimentos, R$300,00 em gastos com animais de estimação e R$60,00 em medicamentos da genitora, totalizando R$1.380,00.

Dessa forma, pela análise de todo o conjunto probatório dos autos e não me restringindo exclusivamente ao critério da renda mensal per capita, observo que o requisito da hipossuficiência não se encontra demonstrado.

Há que se reiterar que a assistência social a ser prestada pelo Poder Público possui caráter subsidiário, limitada às situações de total impossibilidade de manutenção própria ou pela família, não sendo possível ser utilizado o benefício assistencial como complementação de renda.

Com relação à incapacidade para o exercício de atividade laborativa, tal discussão revela-se inteiramente anódina, uma vez que não ficou comprovada a miserabilidade, requisito indispensável para a concessão do benefício.

No que tange ao pedido de declaração de inexigibilidade da restituição dos valores recebidos a título de amparo social à pessoa portadora de deficiência no período de 16/3/06 a 1°/6/18, verifica-se que a manutenção do pagamento do benefício ao autor decorreu de erro da própria Administração, na medida em que tinha acesso à informação de recebimento das aposentadorias pelos genitores, que compõem a renda familiar, não estando caracterizada a má-fé do demandante, que recebeu o benefício imbuído da legítima crença de que a sua concessão era devida, o que configura sua boa-fé, não sendo hipótese de devolução dos valores recebidos indevidamente.

Ademais, cumpre ressaltar que, ainda que o segurado conseguisse constatar a existência de erro na concessão do benefício - o que não configura o caso dos autos -, a devolução dos valores recebidos somente poderia ocorrer nos processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, depois da publicação do acórdão proferido no recurso repetitivo acima transcrito, sendo que a presente ação foi distribuída em data anterior a 23/4/21.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 86 do CPC, que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa para cada litigante, observando-se, quanto à parte autora, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita. 

Por fim, segundo o art. 496, §3º, do CPC, não está sujeita à remessa necessária a sentença cuja condenação ou proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a mil salários mínimos para a União e respectivas autarquias e fundações de direito público.

No presente caso, considerando que o valor da condenação não excedera mil salários mínimos, a sentença não está sujeita à remessa necessária.

Diante do exposto, nos termos do art. 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão do benefício de amparo social ao portador de deficiência, arbitrando os honorários advocatícios nos termos da fundamentação e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.