RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0115402-87.2021.4.03.6301

RELATOR: 24º Juiz Federal da 8ª TR SP

RECORRENTE: NICOLAU HUNCH

Advogado do(a) RECORRENTE: FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO - SP195284-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não verifico nos autos nenhuma nulidade processual notadamente no que pertine à produção de provas e observância do pleno contraditório e da ampla defesa.

Passo ao exame do mérito.

Da possibilidade de revisão do benefício

A r. sentença apresentou a seguinte fundamentação em relação ao pedido revisional formulado pela parte autora:

"No caso vertente, o autor pretende a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem que antes tenha tentado obtê-la nas vias próprias, mediante requerimento formulado junto ao INSS, conforme se verifica do extrato CNIS anexado aos autos, que revela apenas pedido de aposentadoria por idade.

A ausência de requerimento administrativo implica a impossibilidade de o INSS apreciar o pedido. Por isso, não há lide que justifique a instauração de uma relação jurídica, motivo pelo qual não há interesse processual nesta ação.

Não se trata de desobediência ao inciso XXXV do artigo 5^o da Constituição Federal. O que este inciso veda é a necessidade de exaurimento das vias administrativas como pressuposto processual antes do ajuizamento da ação judicial.

Não é o caso. A vinda ao Judiciário antes de qualquer tentativa de obter-se a providência administrativamente é uma tentativa de utilizar o Poder Judiciário como substitutivo da Administração (no caso, o INSS). E claramente não é esta a função do Poder Judiciário. Compete ao INSS apreciar e, se for o caso, deferir o benefício pretendido pelo autor. O Judiciário deve ser acionado em caso de recusa injustificada ou ilegal do INSS."

Contrariamente à fundamentação acima exposta, verifico que a parte autora possui direito ao melhor benefício previdenciário (artigo 122 da Lei nº 8.213/1991). Em âmbito infralegal, referida questão restou assim regulada:

Instrução Normativa nº 77/2015:

Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido. (destaquei)

Instrução Normativa nº 128/2022:

Art. 589.

[…]

§ 1º Na hipótese de o segurado ter implementado todas as condições para mais de uma espécie de aposentadoria na data da entrada do requerimento e em não tendo sido lhe oferecido o direito de opção pelo melhor benefício, poderá solicitar revisão e alteração para espécie que lhe é mais vantajosa. (destaquei)

Não se nega que a parte autora não tenha apresentado pedido revisional em âmbito administrativo. Contudo, se evidencia que houve uma falha na atuação do INSS ao proceder a análise do requerimento administrativo da parte autora.

Ademais, o STF por ocasião da análise do Tema 350, acabou por estabelecer que “III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão” (RE 631240, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014).

No presente caso, não há falar em análise de matéria de fato não levada ao conhecimento da Administração, eis que o pleito da parte autora de reconhecimento de tempo comum e especial, é baseado exclusivamente em sua CTPS, a qual foi previamente apresentada em âmbito administrativo.

Desta forma, caso cumpridos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, não há impedimentos à conversão pleiteada pela parte autora.

Do tempo comum

A r. sentença assim analisou o pedido de reconhecimento do exercício de atividade comum no período de 01/05/1967 a 10/09/1968:

“O contrato de trabalho que o autor pretende averbar está anotado na Carteira de Trabalho nº 81352, série 203, emitida em março de 1968, com admissão em 01/05/1967 e saída em 10/09/1968 (fls. 24/25 do documento ID 246558926).

O vínculo foi anotado de forma extemporânea, uma vez que a data de início é anterior à emissão da carteira de trabalho. Ademais, os apontamentos referentes a imposto sindical e alteração salarial não foram assinados (fls. 27 e 30 do documento ID 246558926).

No campo anotações, consta informação de registro anterior na Carteira do Menor nº 67.499, série 10ª, que também não foi assinado. Consta dos autos algumas páginas de carteira de trabalho emitida em 02/09/1964, sem comprovação de anotações de vínculos empregatícios (fls. 20/22 do documento ID 246558926).

O autor também não anexou qualquer documento complementar, como extratos de FGTS, RAIS ou ficha de registro de empregados, razão pela qual a averbação pretendida não pode ser acolhida.

Importante salientar que foi concedida oportunidade para o autor apresentar prova complementar, porém, intimado, não anexou novos documentos.

Ressalte-se que, nos moldes estabelecidos pelo Estatuto Processual Civil, inciso I do artigo 373, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Acerca do tema, pontifica Humberto Theodoro Junior em sua obra Curso de Direito Processual Civil, vol I. Ed. Forense, p. 98, que: “não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados, do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar a tutela jurisdicional. Isto porque máxime antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que inexistente”.

Portanto, com supedâneo no artigo acima mencionado, é possível concluir que incumbe ao autor, ao ingressar com a ação em que requer o reconhecimento de vínculos empregatícios, apresentar todos os documentos necessários ao acolhimento da sua pretensão, sob pena de assumir o risco de ver seu pedido desacolhido.”

A conclusão exposta pelo Juízo a quo mantém-se incólume.

Com efeito, ao analisar o processo administrativo, observo que a Carteira de Trabalho de Menor foi apresentada de forma incompleta, não apresentando nenhum registro laboral (fls. 20/22 do evento 54 -id 267921869).

Ao analisar a CTPS da parte autora, verifico que a mesma foi emitida em agosto de 1968, sem que se saiba a data de sua emissão (fl. 24 do evento 54 - id 267921869). A anotação do vínculo laboral com a Metalúrgica J. M. Indústria e Comércio possui como data de admissão 01/05/1967 (fl. 25 do evento 54 -id 267921869), de forma que a mesma é extemporânea.

Em momento posterior à apresentação do processo administrativo, foi proferido despacho, concedendo prazo à parte autora para que “apresente a parte autora todos os documentos necessários à comprovação dos períodos comuns (cópia integral - capa a capa - e legível das carteiras profissionais, comprovantes de salário, fichas de registro de empregado, extratos do FGTS, RAIS, guias de recolhimento previdenciário, etc.), caso não apresentados, sob pena de preclusão da prova” (evento 57 – id 267921875).

A parte autora se manifestou nos seguintes termos: “no que tange a comprovação dos períodos especiais e comuns vindicados na exordial, entende o obreiro que os documentos juntados ao processo administrativo (ID’s 246558926 e 246558927) são suficientes à comprovação do Direito, entretanto, caso este Juízo assim não entenda, requer que se indique expressamente a documentação suplementar necessária ao convencimento deste Juízo, a fim de se evitar decisões surpresas” (destaquei).

Contudo, a alegação da parte autora não se sustenta. A parte autora encontra-se devidamente representada por advogado, sendo certo que é seu, e não do Judiciário, o ônus da comprovação do fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I, do CPC). Desta forma, não se mostra cabível o pleito de indicação expressa da documentação suplementar necessária.

É certo que a cópia integral da Carteira de Trabalho de Menor veio a ser apresentada em âmbito recursal (evento 83 – id 267921927). Entretanto, a sua análise está vedada, eis que preclusa a oportunidade de apresentação de nova documentação.

Desta forma, o período de 01/05/1967 a 10/09/1968 não pode ser reconhecido.

Do tempo especial

Requer a parte autora o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 16/09/1968 a 31/07/1969 e de 21/08/1969 a 28/07/1976, laborados como prensista, respectivamente, para Indústria e Comércio de Artefatos Amapá Ltda. e Ferragens e Laminação Brasil S/A (fl. 26 do evento 54 -id 267921869).

É entendimento assente nessa turma que as atividades enquadradas nos itens “2” dos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 que tratam especificamente das “ocupações” gozam de presunção relativa de efetiva exposição aos agentes agressivos até 28/04/1995, de modo que apenas laudo pericial ou prova robusta em sentido contrário seria capaz de ilidir tal presunção.

A atividade de prensista não encontra previsão no Anexo do Decreto nº 53.831/1964, mas tão somente no item 2.5.2 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979 (“prensador”).

Considerando que ambos os períodos são anteriores ao início da vigência do Decreto nº 83.080/1979, verifico não ser possível o enquadramento pleiteado pela parte autora, diante da impossibilidade de concessão de eficácia retrospectiva ao referido decreto.

Do cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício

Uma vez considerado o tempo comum reconhecido pela r. sentença, a contagem de tempo de atividade passa a ser assim reproduzida:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Data de nascimento: 06/12/1949

- Sexo: Masculino

- DER: 08/12/2014

- Período 1 - 16/09/1968 a 31/07/1969 - 0 anos, 10 meses e 15 dias - Tempo comum - 11 carências - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTEFATOS AMAPÁ LTDA.

- Período 2 - 21/08/1969 a 28/06/1976 - 6 anos, 10 meses e 8 dias - Tempo comum - 83 carências - FERRAGENS DEMELLOT S/A

- Período 3 - 01/01/1977 a 31/01/1977 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTONOMO

- Período 4 - 01/12/1977 a 31/12/1977 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTONOMO

- Período 5 - 01/07/1982 a 31/12/1984 - 2 anos, 6 meses e 0 dias - Tempo comum - 30 carências - AUTONOMO

- Período 6 - 01/01/1985 a 30/11/1985 - 0 anos, 11 meses e 0 dias - Tempo comum - 11 carências - AUTÔNOMO

- Período 7 - 01/12/1985 a 31/12/1985 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTONOMO

- Período 8 - 01/01/1986 a 30/06/1988 - 2 anos, 6 meses e 0 dias - Tempo comum - 30 carências - AUTÔNOMO

- Período 9 - 01/07/1988 a 31/07/1988 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTONOMO

- Período 10 - 01/08/1988 a 30/06/1989 - 0 anos, 11 meses e 0 dias - Tempo comum - 11 carências - AUTÔNOMO

- Período 11 - 01/07/1989 a 31/07/1989 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTONOMO

- Período 12 - 01/08/1989 a 30/11/1989 - 0 anos, 4 meses e 0 dias - Tempo comum - 4 carências - AUTÔNOMO

- Período 13 - 01/12/1989 a 31/12/1989 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTÔNOMO

- Período 14 - 01/01/1990 a 31/05/1990 - 0 anos, 5 meses e 0 dias - Tempo comum - 5 carências - AUTÔNOMO

- Período 15 - 01/06/1990 a 30/06/1990 - 0 anos, 1 meses e 0 dias - Tempo comum - 1 carência - AUTONOMO

- Período 16 - 01/07/1990 a 28/02/1991 - 0 anos, 8 meses e 0 dias - Tempo comum - 8 carências - AUTÔNOMO

- Período 17 - 01/04/1991 a 31/01/1999 - 7 anos, 10 meses e 0 dias - Tempo comum - 94 carências - AUTÔNOMO

- Período 18 - 01/02/2005 a 30/11/2014 - 9 anos, 10 meses e 0 dias - Tempo comum - 118 carências - RECOLHIMENTO

- Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 24 anos, 3 meses e 9 dias, 293 carências

- Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 24 anos, 4 meses e 23 dias, 294 carências

- Soma até a DER (08/12/2014): 34 anos, 2 meses e 23 dias, 412 carências

Ao analisar a contagem acima, verifico que:

a) Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

b) Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 2 anos, 3 meses e 14 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

c) Em 08/12/2014 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 75% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Observo que a conversão pleiteada pela parte autora lhe será prejudicial, diante da aplicação do coeficiente de 75%, além da incidência do fator previdenciário.

Assim, diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso interposto, de forma a manter a r. sentença, sob fundamento diverso.

Condeno a parte recorrente no pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa. Entendo inaplicável toda a ordenação dos honorários prevista no diploma processual aos Juizados Especiais, tendo em conta que o disposto na Lei nº 9.099/95, art. 55, prevê uma situação de condenação em honorários apenas do recorrente vencido em segunda instância, o que não se coaduna com a complexa sistemática do novo CPC acerca do tema. Fica suspensa a execução dos honorários ante o deferimento da justiça gratuita.

Transitada em julgado a presente decisão, dê-se baixa do feito ao juízo de origem.

É o voto.