V O T O

O EXMO SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): O sindicato pode impetrar mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX da Constituição) como também é legitimado para propor ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos (art. 8º, III, da ordem de 1988), e ainda ajuizar ação representando seu filiado em casos de interesse individual heterogêneo (mesmo que em litisconsórcio ativo). No caso de mandado de segurança e de ação coletiva, o sindicato atuará como legitimado extraordinário em substituição processual dos trabalhadores (sendo desnecessária autorização expressa e lista de filiados), e está legitimado para a liquidação e para o cumprimento do título executivo coletivo (independentemente de qualquer autorização dos beneficiados), alcançando todos os afetados (sindicalizados ou não) que residirem no âmbito territorial de sua atuação (segundo a unicidade sindical, art. 8º, II, da Constituição), e não da área de competência da unidade judiciária prolatora da decisão (não inaplicável o art. 2º-A, caput, da Lei nº 9.494/1997), salvo se houver disposição em sentido diverso na coisa julgada.

A esse respeito, há ampla jurisprudência de E.Tribunais extremos e também deste E.TRF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR. LEGITIMIDADE. SUBSTITUTO PROCESSUAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. I – Repercussão geral reconhecida e reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

(STF, Plenário, Min. Rel. Ricardo Lewandowski, RE 883642, j. 18/06/15, DJ 26/06/15)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. ART. 8º, III, DA CF/88. AMPLA LEGITIMIDADE. COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “O artigo 8º, III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos” (RE 210.029, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 17.08.07). No mesmo sentido: RE 193.503, Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.8.07. 2. Legitimidade do sindicato para representar em juízo os integrantes da categoria funcional que representa, independente da comprovação de filiação ao sindicato na fase de conhecimento. Precedentes: AI 760.327-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 09.10 e ADI 1.076MC, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 07.12.00). 3. A controvérsia dos autos é distinta daquela cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário desta Corte nos autos do recurso extraordinário apontado como paradigma pela agravante. O tema objeto daquele recurso refere-se ao momento oportuno de exigir-se a comprovação de filiação do substituído processual, para fins de execução de sentença proferida em ação coletiva ajuizada por associação, nos termos do artigo 5º XXI da CF/88. Todavia, in casu, discute-se o momento oportuno para a comprovação de filiação a entidade sindical para fins de execução proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato, com respaldo no artigo 8º, inciso III, da CF/88. 4. O acórdão originalmente recorrido assentou: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DO CICLO DE GESTÃO. CGC. DECISÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. AFILIADOS ÀS ENTIDADES IMPETRANTES APÓS A DATA DA IMPETRAÇÃO. DIREITO GARANTIDO DA CATEGORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS NOVOS.

(STF, RE 696845 AgR; Min. LUIZ FUX; publicado em 19/11/2012)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. ART. 2º-A DA LEI 9.494/1997. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DE TUTELA COLETIVA PREVISTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8.078/1990), NA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI 7.347/1985) E NA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA AO TERRITÓRIO SOB JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR DA SENTENÇA. IMPROPRIEDADE.

1. Na hipótese dos autos, a quaestio iuris diz respeito ao alcance e aos efeitos de sentença deferitória de pretensão agitada em Ação coletiva pelo Sindicato representante dos servidores do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina. A controvérsia circunscreve-se, portanto, à subsunção da matéria ao texto legal inserto no art. 2º-A da Lei 9.494/1997, que dispõe sobre os efeitos de sentença proferida em ação coletiva.  2. A res iudicata nas ações coletivas é ampla, em razão mesmo da existência da multiplicidade de indivíduos concretamente lesados de forma difusa e indivisível, não havendo que confundir competência do juiz que profere a sentença com o alcance e os efeitos decorrentes da coisa julgada coletiva. 3. Limitar os efeitos da coisa julgada coletiva seria um mitigar exdrúxulo da efetividade de decisão judicial em ação supraindividual. Mais ainda: reduzir a eficácia de tal decisão à “extensão” territorial do órgão prolator seria confusão atécnica dos institutos que balizam os critérios de competência adotados em nossos diplomas processuais, mormente quando – por força do normativo de regência do Mandado de Segurança (hígido neste ponto) – a fixação do Juízo se dá (deu) em razão da pessoa que praticou o ato (ratione personae ). 4. Por força do que dispõem o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública sobre a tutela coletiva, sufragados pela Lei do Mandado de Segurança (art. 22), impõe-se a interpretação sistemática do art. 2º-A da Lei 9.494/97, de forma a prevalecer o entendimento de que a abrangência da coisa julgada é determinada pelo pedido, pelas pessoas afetadas e de que a imutabilidade dos efeitos que uma sentença coletiva produz deriva de seu trânsito em julgado, e não da competência do órgão jurisdicional que a proferiu. 5. Incide, in casu, o entendimento firmado no REsp. 1.243.887/PR representativo de controvérsia, porquanto naquele julgado já se vaticinara a interpretação a ser conferida ao art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (alterado pelo art. 2º-A da Lei 9.494/1997), de modo a harmonizá-lo com os demais preceitos legais aplicáveis ao tema, em especial às regras de tutela coletiva previstas no Código de Defesa do Consumidor. 6. No mesmo sentido os seguintes precedentes do STJ e do STF: REsp 1.614.263/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.9.2016; AgInt no REsp 1.596.082/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.3.2017; e RE 609.043 AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.6.2013. 7. Na hipótese dos autos, trata-se de ação proposta por Sindicato representante dos servidores do Poder Judiciário de Santa Catarina e, portanto, o alcance da decisão deve se limitar à respectiva unidade da federação, como decidiu o acórdão recorrido, embora sob o fundamento da limitação territorial da competência do órgão prolator, aqui rechaçada. 8. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 20, §§ 3º e 4º do CPC/1973, pois a matéria relacionada aos referidos dispositivos legais (irrisoriedade dos honorários de advocatícios, que foram apenas invertidos pela decisão a quo), não foram analisados pela instância de origem. Incidência, por analogia, do óbice de admissibilidade da Súmula 282/STF. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(STJ, REsp 1.671.741/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12-09-2017)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA PARTE RECORRENTE COM O CAPÍTULO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. AÇÃO DE CARÁTER COLETIVO. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. EFEITO DA SENTENÇA. ADSTRIÇÃO AOS FILIADOS À ENTIDADE SINDICAL À ÉPOCA DO OFERECIMENTO DA AÇÃO, OU LIMITAÇÃO DA ABRANGÊNCIA AO ÂMBITO TERRITORIAL DA JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR DA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 2º-A DA LEI N. 9.494/97 EM HARMONIA COM AS NORMAS QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) III - O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, sob o regime da repercussão geral, segundo a qual há distinção entre a execução individual de sentença coletiva proposta por sindicato daquela proposta por associação, no que se refere à legitimidade e autorização dos sindicalizados ou associados. IV - Delineada a substituição processual pelos sindicatos e a representação processual pelas associações, não se faz necessária a juntada da listagem dos substituídos para o ajuizamento de demanda coletiva proposta por sindicato, providência exigível em se tratando de ação ajuizada por associação, exceto se tratar-se de mandado de segurança coletivo. V - Impõe-se interpretar o art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 em harmonia com as demais normas que disciplinam a matéria, de modo que os efeitos da sentença coletiva, no casos em que a entidade sindical atua com substituta processual, não estão adstritos aos filiados à entidade sindical à época do oferecimento da ação coletiva, ou limitada a sua abrangência ao âmbito territorial da jurisdição do órgão prolator da decisão, salvo se houver restrição expressa no título executivo judicial. Precedentes. VI - Não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, ex vi art. 102, III, da Constituição da República. VII - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IX - Agravo Interno improvido.

(STJ, AgInt no REsp 1614030/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019)

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CARÁTER COLETIVO. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL DA CATEGORIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. DESNECESSIDADE. FILIAÇÃO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. REsp 883.642. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 883.642/AL reconheceu a existência de repercussão geral e reafirmou sua jurisprudência no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos. Este posicionamento coaduna-se com a previsão do art. 8º, III da CF, atuando o sindicato em verdadeira substituição processual. O entendimento em questão não se confunde com aquele adotado no âmbito do RE nº 612.043/PR, que complementa a tese adotada no RE 573.232/SC, ambos julgados com repercussão geral, e que trata de ações propostas por associação, hipótese em que os beneficiários do título executivo são aqueles residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador e que detinham, antes do ajuizamento da ação, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial. Este entendimento, por sua vez, está em harmonia com a previsão do art. 5º, XXI da CF que exige a autorização expressa e específica do associado para a atuação judicial da associação em seu nome. 3. No caso dos autos, o Juízo a quo, ao proferir a sentença apelada adotou o fundamento de que a exordial formulada pelo sindicato em processo de conhecimento estaria limitada a seus filiados. Ocorre que o decisum proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça - STJ deu provimento ao Recurso Especial a fim de reconhecer devido o pagamento da Gratificação de Atividade Tributária - GAT desde sua criação pela Lei nº 10.910/2004 até sua extinção pela 11.890/2008 e que representa o próprio título executivo judicial, não fazendo qualquer restrição subjetiva ou ordenação no sentido de que o julgado só poderia alcançar aqueles que tivessem autorizado o ajuizamento da demanda, tampouco aqueles que fossem filiados ao sindicato em questão. Nestas condições, se assim entendesse pertinente, caberia à União requerer a limitação em tais termos antes da concretização da coisa julgada. Ao permanecer inerte, o tema encontra-se precluso, devendo prevalecer o entendimento adotado pela E. Corte Superior em repercussão geral, vez que representa a interpretação que melhor se coaduna com os ditames constitucionais. 4.     Apelação a que se dá provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5012620-40.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 23/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.  AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR SINDICATO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO.

- A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a coisa julgada formada em ação coletiva ajuizada por sindicato abrange todos os integrantes da categoria, que detêm legitimidade para a execução individual, ainda que não ostentem a condição de filiados por ocasião do processo de conhecimento, também não havendo se falar em limitação da abrangência da decisão aos substituídos que, na data da propositura da ação, tenham domicílio no âmbito territorial da jurisdição do órgão prolator, exceto se houver restrição no título executivo judicial, porém não sendo este o caso dos autos.

- Recurso desprovido.

 (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004331-80.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 01/07/2022, DJEN DATA: 16/08/2022)   

Nesse RE 883642, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 823: “Os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos”.(Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015).

Qualquer que seja o título judicial coletivo (derivado de ação coletiva movida por associação nos termos do art. 5º, XXI, de mandado de segurança coletivo impetrado com amparo no art. 5º, LXX da ordem de 1988 e da Lei nº 12.016/2009), de ação civil pública em relação de consumo (com base na Lei nº 8.078/1990) ou de medida judicial formulada por sindicado (art. 8º, III, do diploma constitucional), a liquidação e a execução da coisa julgada genérica pode ser individualizada e ajuizada pelo beneficiário direto no foro de seu domicílio e sem a intervenção do autor coletivo. Em respeito aos limites objetivos e subjetivos do que ficou decidido na ação coletiva, é irrelevante a alteração superveniente de domicílio, bastando que o autor da liquidação ou do cumprimento individual de coisa julgada coletiva seja titular da prerrogativa.

Esse é o entendimento jurisprudencial do E.STJ, como se nota no seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

(REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011)

Nesse REsp 1243887/PR, o E.STJ firmou as seguintes Teses: Tema 480: “A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).”; e Tema 481: “A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.” Há, também, o já mencionado Tema 948, do mesmo E.STJ, atinente à ação civil pública em favor de consumidores.

Por fim, é importante anotar que a orientação do E.STJ é no sentido de que a abrangência dos efeitos da sentença proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato é ampla, adotando como marco territorial não o da abrangência do órgão prolator da decisão, mas sim a abrangência estipulada no estatuto da própria entidade sindical. De outro lado, quanto ao marco temporal (momento em que o substituído necessitaria comprovar domicílio no âmbito desses limites geográficos do sindicato), verifica-se que tanto os que residiam à época da propositura da ação coletiva quanto aqueles que somente o comprovem em momento posterior podem se beneficiar do título executivo, pois ainda que não seja necessário ser filiado ao sindicato, é imprescindível demonstrar que trabalha ou trabalhou na categoria pertinente à entidade sindical. Assim, os efeitos da sentença coletiva alcançam aqueles que antes, durante ou após o julgado (mas ainda em tempo de se servir da coisa julgada coletiva) tiverem vínculo laboral com a área de atuação do sindicato autor.

Ao conferir legitimidade extraordinária para que sindicatos proponham ações coletivas por substituição processual, as várias leis que dão execução ao comando constitucional têm como pressuposto a ameaça ou violação de prerrogativas individuais homogêneas de ao menos parte dos trabalhadores vinculados às entidades sindicais correspondentes (Súmula 630 do E.STF). Somente assim é possível analisar o mérito em ações coletivas, porque o eventual título judicial que derivará da coisa julgada será exequível e eficaz (ainda que venha a exigir cálculos aritméticos para apuração de valores em fase de cumprimento de sentença), o que não ocorrerá se a lide envolver direitos heterogêneos dos trabalhadores (situação na qual o ente sindical poderá propor ação em nome do sindicalizado, por representação processual, mesmo que em litisconsórcio ativo, viabilizando a avaliação de temas de direito e de fato pertinentes à relação jurídica individualizada).

Essa é a orientação da jurisprudência, inclusive dispensando a autorização expressa de associados (Súmula 629 do E.STF), como se pode notar nos seguintes julgados que trago à colação:

PROCESSO CIVIL. SINDICATO. ART. 8º, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 8º, III da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. Recurso conhecido e provido.

(RE 210029, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2006, DJe-082  DIVULG 16-08-2007  PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00025  EMENT VOL-02285-05 PP-00900)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO, COMO REPRESENTANTE PROCESSUAL.

1. Os sindicatos têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação com os fins institucionais do Sindicato demandante, atuando como substitutos processuais.

2. Ação ordinária ajuizada por entidade sindical em face da União, com a finalidade de restituição dos valores indevidamente descontados de servidores inativos dos Comandos da Marinha, Exército e  Aeronáutica, a título de contribuição previdenciária para o Plano de Seguridade Social.

3. Precedentes da Corte: REsp 487.202/RJ, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24/05/2004 e REsp 624340/PE, Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 27.09.2004 p. 260.4. Recurso especial improvido.

(REsp 782.961/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006)

Sendo assim, para ser ajuizada ação por sindicato na qualidade de substituto processual pleiteando o pagamento de verbas como adicionais, gratificações e indenizações, deve se verificar se a natureza da referida rubrica permite enquadrá-la como um direito individual homogêneo da categoria substituída.

Friso que direitos individuais heterogêneos não podem ser reconhecidos de modo genérico por provimentos judiciais em ações coletivas, porque tais decisões se tornariam inócuas por transferirem o próprio reconhecimento do direito à fase de cumprimento do julgado, quando então seria aferida a situação pessoal de cada servidor. Além de impedir a ampla defesa e o contraditório por parte do réu, o julgador seria levado criar hipóteses diversas em vista de possíveis situações heterogêneas, ao invés de dirimir lides delimitadas por força da garantia do art. 5º, XXXV, da Constituição.

Mesmo que cada verba seja paga em razão de uma mesma origem comum (o adicional, a gratificação ou o auxílio é devido por força de um mesmo fato gerador específico), as condições de seu pagamento e os motivos que levariam a sua cessação ou a impediriam podem variar de caso a caso. Por isso, não apenas a verba pleiteada deve ser delimitada, mas também, em certa medida, os substituídos que farão jus a ela.

No caso do adicional de periculosidade, trata-se de verba cujo pagamento é ensejado por um mesmo fato comum, a saber, exposição a agentes perigosos. Diferentemente da insalubridade, que é paga em graus mínimo, médio e máximo, a depender do nível de exposição do servidor ao agente insalubre e da existência de eventuais equipamentos de proteção individual visando à eliminação ou neutralização desses agentes, a periculosidade é devida num só percentual (10% para os servidores estatutários, 30% para os celetistas) e bastando que se verifique a exposição intermitente ao agente perigoso. Sendo assim, em sendo constatado que determinado local de trabalho contém os agentes perigosos indicados nas normativas de regência da matéria, os servidores que ali exerçam suas funções de maneira intermitente fazem jus ao adicional. De outro lado, se por laudo for verificado que quando exercendo determinadas atividades os servidores expõem-se a agentes perigosos ligados a elas, todos aqueles que as desempenhem no momento atual ou venham a desempenhá-las, enquanto não alteradas essas condições, têm direito à verba.

Por isso é que se afirma que não é o caso em que o sindicato deve ser representante processual, isto é, ajuíze a ação em nome dos sindicalizados. Ainda que na qualidade de substituto processual (ou seja, ação ajuizada em nome próprio em defesa do direito alheio), o pedido inicial deve ser circunscrito aos trabalhadores da categoria que se enquadrem como sujeitos específicos do direito violado; ao mesmo tempo, o pedido deve ser abrangente o suficiente para que trabalhadores que eventualmente venham a serem inseridos no quadro fático descrito na inicial possam se beneficiar do título judicial formado (motivo pelo qual a ação ajuizada pelo sindicato como representante processual não seria adequada para o pleitear esses direitos, uma vez que nominalmente delimitaria os beneficiados, excluindo trabalhadores que podem vir a ser submetidos às mesmas circunstâncias violadoras de direito).

Há entendimento jurisprudencial isolado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o adicional de periculosidade não seria direito individual homogêneo e, portanto, o sindicato não teria legitimidade para ajuizar ação coletiva pleiteando-o (AgRg no REsp n. 437.787/RS, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 5/3/2013, DJe de 15/3/2013). Todavia, no âmbito do Tribunal do Superior do Trabalho, há entendimento de que o adicional de periculosidade é direito que pode ser objeto de ação coletiva ajuizada por sindicato em defesa do direito de seus substituídos.

Nesse sentido, confiram-se (grifei):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO SINDICATO PROFISSIONAL PARA ATUAR COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DA CATEGORIA PROFISSIONAL. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE . A discussão dos autos diz respeito à legitimidade do sindicato autor para reivindicar o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade para apenas cinco empregados, devidamente identificados na petição inicial. Nos termos do ordenamento jurídico brasileiro e na esteira da jurisprudência iterativa desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, a substituição processual pelo sindicato tem lugar em razão de defesa de direitos ou interesses individuais homogêneos da categoria profissional representada, de forma ampla (artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal). Dessa forma, o que legitima a substituição processual pelo sindicato é a defesa coletiva de direitos individuais homogêneos, assim entendidos aqueles que decorrem de uma origem comum relativamente a um grupo determinado de empregados. Esse requisito foi devida e integralmente cumprido na hipótese em julgamento. Ressalta-se que a homogeneidade que caracteriza o direito não está nas consequências individuais no patrimônio de cada trabalhador advindas do reconhecimento desse direito, mas sim no ato praticado pelo empregador de descumprimento de normas regulamentares e de leis e no prejuízo ocasionado à categoria dos empregados como um todo, independentemente de quem venha a ser beneficiado em virtude do reconhecimento da ilicitude da conduta do empregador. Fica caracterizada a origem comum do direito, de modo que legitime a atuação do sindicato, não descaracterizando o fato de ser necessária a individualização para apuração do valor devido a cada empregado, uma vez que a homogeneidade diz respeito ao direito, e não à sua quantificação, até porque os direitos individuais homogêneos não são direitos individuais idênticos, necessitando-se apenas que decorram de um fato lesivo comum. A liquidação do direito eventualmente declarado nesta ação para cada trabalhador substituído dependerá do exame das particularidades afetas a cada um deles, de forma a verificar, em relação a cada um deles, se e em que medida se encontra abrangido pela decisão judicial a ser proferida; contudo, a necessidade de quantificação dos valores devidos, reforce-se, não desnatura a homogeneidade dos direitos e, portanto, não afasta a legitimidade ativa do substituto processual e nem caracteriza inadequação da via eleita. Agravo de instrumento não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA PELO REGIONAL COM BASE NA PREMISSA DE QUE AS PEQUENAS QUANTIDADES DE CREME PROTETOR COMPROVADAMENTE ENTREGUES NO PERÍODO DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE INSALUBRE NÃO ERAM SUFICIENTES. ALEGAÇÃO DE QUE AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELOS SUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS NEM SEQUER ERAM INSALUBRES. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL . O cerne da controvérsia não é o enquadramento das atividades exercidas pelos substituídos processualmente como insalubres, mas sim apenas a impossibilidade de a quantidade comprovada de cremes protetores entregues abranger todo o período não prescrito de exposição a óleo e graxa mineral - e contra esse último aspecto não há insurgência no agravo de instrumento ora sub judic e, o que o torna incompreensível, na forma da Súmula nº 287 do STF. Por fim, não há , no acórdão regional , pronunciamento respeito da suposta impossibilidade de condenação ao pagamento de parcelas vincendas do adicional de insalubridade, do que resulta a preclusão dessa particularidade jurídica, ex vi da Súmula nº 297, I, do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 256 da SBDI-1. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-10502-30.2019.5.03.0064, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 11/11/2022).

RECURSO DE REVISTA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA -AD CAUSAM- DO SINDICATO AUTOR. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 193503/SP, firmou jurisprudência no sentido de que o art. 8º, III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. A legitimidade para o Sindicato atuar como substituto processual estende-se aos interesses individuais homogêneos decorrentes de origem comum, tal como identificado no caso concreto, em que o interesse defendido diz respeito ao pagamento de adicionais de insalubridade e/ou periculosidade, bem como seus reflexos legais. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-2132-36.2011.5.02.0431, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 01/07/2014).

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI N . º 11.496/2007 . SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 1. O artigo 8º, III, da Constituição da República de 1988 autoriza expressamente a atuação ampla dos entes sindicais na defesa – inclusive judicial – dos interesses da categoria. Já não paira controvérsia na jurisprudência desta Corte uniformizadora quanto ao entendimento de que o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual de todos os integrantes da categoria, quando fundada a pretensão em direito individual homogêneo, havendo-se como tal o que tem origem comum. 2. Na hipótese dos autos, o sindicato busca, por meio de reclamação trabalhista, adicional de periculosidade em razão de atividades desenvolvidas em ambiente de risco para integrantes da mesma categoria profissional e empregados da reclamada. 3 . Recurso de embargos não conhecido. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO DE OFENSA AO ARTigo 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CERCEAMENTO DE DEFESA – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROPORCIONALIDADE. REFLEXOS. PARCELAS VINCENDAS. A jurisprudência desta colenda Subseção Especializada consagra entendimento no sentido de que a expressa alegação de ofensa ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho constitui pressuposto indispensável à admissão dos embargos, no caso de não ter sido conhecido o recurso de revista por seus aspectos intrínsecos de cognição. Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 294 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido" (E-AIRReRR-9546500-89.2003.5.04.0900, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 07/03/2014).

"RECURSO DE REVISTA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO SINDICATO AUTOR. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 193503/SP, firmou jurisprudência no sentido de que o art. 8º, III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos. A legitimidade para o Sindicato atuar como substituto processual estende-se aos interesses individuais homogêneos decorrentes de origem comum, tal como identificado no caso concreto, em que o interesse defendido diz respeito ao pagamento de adicionais de insalubridade e/ou periculosidade, bem como seus reflexos legais. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-2132-36.2011.5.02.0431, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 01/07/2014).

Ademais, frise-se que a própria lei prevê a possibilidade de ajuizamento de ação por sindicato em favor de grupo de associado pleiteando-se o reconhecimento do direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade (CLT, art. 195, §2º) e que há determinação, na legislação de referência dos servidores estatutários, à adoção dos termos presentes na legislação trabalhista (Lei nº 8.270/1991, art. 12), conforme se detalhará oportunamente na discussão de mérito.

No caso dos autos, trata-se de ação coletiva ajuizada por sindicato regularmente constituído (id 199706777), com registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego (id 199706781) e abrangência nacional. Contudo, o pedido inicial refere-se expressamente aos servidores da categoria lotados na Receita Federal de São Sebastião/SP, devendo ser esta a limitação subjetiva a ser considerada para os efeitos do julgamento de mérito destes autos.

Dessa forma, de rigor afastar-se a alegação preliminar de inadequação da via eleita e carência de ação, sob a alegação de que não estaria configurada a legitimação extraordinária do sindicato diante da natureza dos direitos pleiteados em juízo.

Indo adiante, no mérito, a apelação da União deve ser parcialmente provida.

A Constituição Federal estabeleceu em seu art. 7º, inciso XXIII, ser devido o pagamento de adicional para os trabalhadores que exercem atividade penosa, insalubre ou perigosa.

No caso dos servidores públicos civis da União, das autarquias e fundações públicas federais, o pagamento do adicional de periculosidade inicialmente foi previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.873/1981, que dispunha que o adicional seria concedido nas condições da legislação trabalhista.

Com a edição da Lei nº 8.112/90, os adicionais de insalubridade, periculosidade e relativos a atividades penosas ganharam previsão nos artigos 68 e 70, in verbis:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art.  69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

(...)

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Já o artigo 12 da Lei nº 8.270/1991 prevê que, para o recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade pelos servidores, deverão ser observadas as normas legais e regulamentares referentes aos trabalhadores em geral. Tal norma, ademais, estabeleceu os percentuais que seriam devidos aos servidores, nos seguintes termos:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I – cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

Portanto, na concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, devem ser observados os artigos 194 e 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452/1943:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:                 (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;                 (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.                  (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.                 (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.                   (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.                  (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

§ 4º  São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.                  (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)

Art.194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.                           (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Art.195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.             (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).

Regulamentando a concessão desses adicionais, e na esteira do que se observa das leis de regência, o Decreto nº 97.458/1989 dispõe em seu artigo 1º que a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista. Já quanto à comprovação da existência das condições que ensejam o pagamento, estabelece o art. 2º os requisitos necessários ao laudo pericial:

Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:

I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

III - o grau de agressividade ao homem, especificando:

a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

Ademais, consigna o art. 3º do decreto que não serão pagos os adicionais aos servidores que, no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional ou estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional. Ou seja, para ter direito ao recebimento ou restabelecimento do adicional deverá ficar comprovada a exposição habitual e permanente ao agente agressivo (insalubre, perigoso ou penoso) durante a sua jornada de trabalho.

Frise-se que por “habitual e permanente” entende-se a exposição ao menos intermitente ao agente perigoso, tal qual consignado na Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho: “Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

Depreende-se da jurisprudência do e.STJ que a comprovação da existência efetiva de tais circunstâncias é essencial para o pagamento do adicional:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - Inexistente a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a parte embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.

II - Quanto ao demais artigos de lei apontados por violados e a divergência jurisprudencial suscitada, não merece êxito o apelo, porquanto o Tribunal de origem, ao assentar, com base na situação fática do caso, que não estão presentes os requisitos para a concessão do adicional de periculosidade, no caso, decidiu de acordo com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o deferimento de referido adicional está condicionado ao laudo que prove efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Nesse sentido: REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015; REsp 1.292.399/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 02/02/2012.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.596.220/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 10/4/2018.)

Acrescente-se que firmou-se o entendimento, também, que o laudo tem efeitos prospectivos, isto é, não confere o direito ao pagamento do adicional referente a situações pretéritas, não podendo retroagir. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. PUIL Nº 413/RS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Conforme orientação da Primeira Seção/STJ, o pagamento de adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições perigosas a que estão submetidos os servidores.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.706.731/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis Embargos de Declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão atacado ou com intuito de corrigir erro material.

2. Contudo, a fim de evitar novos questionamentos, acolhem-se os Embargos Declaratórios para esclarecimentos, sem, no entanto, emprestar-lhes efeitos infringentes.

3. Quanto ao termo inicial do adicional de periculosidade, é firme no STJ o entendimento de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei).

4. Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas.

5. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para prestar esclarecimentos.

(EDcl no REsp n. 1.755.087/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 5/9/2019.)

No que se refere ao caso específico dos auditores fiscais da Receita Federal do Brasil, observa-se que esses servidores tiveram seu regime de remuneração alterado a a partir de 01/07/2008 pela Lei nº 11.890/2008, que instituiu o subsídio fixado em parcela única, vedando, em seu art. 2º, o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer outra espécie remuneratória.

Dessa forma, após a vigência dessa lei, tornou-se inviável o pagamento de adicional de periculosidade, mesmo que se verificasse a presença de agentes perigosos no ambiente de trabalho dos auditores fiscais, o que foi referendado pelo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITORES. NOVO REGIME JURÍDICO. LEI N. 11.890/90. SUBSÍDIO. VEDADO O PAGAMENTO DE ADICIONAL A PARTIR DA VIGÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE CONDIÇÃO PERIGOSA. PAGAMENTO RETROATIVO. LAUDO PERICIAL. REVISÃO. INVIÁVEL. ÓBICE NA SÚMULA N. 7/STJ.

1. A Lei n. 11.890/08, que regulamentou a carreira dos autores federais do Brasil, instituiu novo regime jurídico aos servidores com a remuneração fixada por meio de subsídio. Assim, tal regime consubstancia espécie de remuneração, paga em parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, prêmio ou verba de representação a partir de sua entrada em vigor no ordenamento jurídico (1//7/2008). Na espécie, portanto, não há que se falar em alteração do julgado recorrido, que concluiu de forma razoável e correta com base na legislação pátria. Destarte, inviável o pagamento do adicional de periculosidade após 30/6/2008, porquanto inexiste, aos servidores, direito adquirido a regime jurídico, o que inviabiliza o pleito requerido.

2. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente e, com base no acervo fático e probatório dos autos, concluiu que houve a comprovação, por meio de laudo técnico, da condição perigosa em que os servidores exerciam suas atividades. A alteração de tal entendimento como pretende a recorrente, a fim de alterar o julgado recorrido, no intuito de comprovar a inexistência de trabalho perigoso, requer incursão do acervo fático-probatório, o que é vedado a esta Corte Superior por sua Súmula n. 7.

3. Recurso especial de Celso Fussiger Luz e outros não provido.

Apelo da União não conhecido.

(REsp n. 1.214.674/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 13/4/2011.)

Contudo, o sistema foi novamente modificado por meio da Medida Provisória nª 765, de 29 de dezembro de 2016 (convertida na Lei nº 13.464/2017), voltando-se a permitir o pagamento dos auditores fiscais mediante vencimento básico com acréscimos legais, abrangendo o adicional de insalubridade ou periculosidade. O art. 27, §1º, da lei traz lista expressa de verbas vedadas aos integrantes das carreiras Tributária e Aduaneira da Receita Federal do Brasil, não se encontrando entre eles os adicionais de insalubridade e periculosidade. Portanto, após 29/12/2016 não há mais proibição ao recebimento desses adicionais pela categoria.

No caso dos autos, em 2005, 2006 e 2018 foram produzidos laudos de verificação das condições de trabalho na Inspetoria da Receita Federal do Brasil em São Sebastião com vistas a averiguar se haveria incidência de agente perigosos que ensejariam o pagamento do adicional de periculosidade. Em todos os três laudos, apontaram-se conclusões no sentido de que seria devido o adicional aos servidores ali lotados.

Contudo, não há como adotar as conclusões dos laudos anteriores à MP nº 765/2016 como válidas para a concessão de adicional de periculosidade, pois foram produzidos antes do ato normativo que voltou a tornar possível o recebimento da verba. Ainda que se alegue que todos os três laudos documentados nos autos demonstram conclusões que se coadunam entre si, a verdade é que entre o laudo de 2006 e a permissão para recebimento do adicional decorrem mais de 10 anos, não havendo elementos para se verificar se, durante todo esse intervalo, essas condições permaneceram inalteradas. Justamente para se evitar esse tipo de incerteza é que o STJ firmou o entendimento, aqui já consignado, de que o adicional de periculosidade é devido a partir da data do laudo pericial que ateste as condições ensejadoras do pagamento, não sendo dotado de efeitos retroativos.

Dessa forma, considerando que, anteriormente a 29/12/2016 era vedado o pagamento do adicional, e após essa data foi produzido laudo pericial em 14/08/2018, esta última é a data a ser considerada como termo inicial do pagamento do adicional de periculosidade.

Quanto à argumentação da União de que o pagamento seria devido somente a partir das datas das portarias que reconheceram o direito dos servidores (Portaria SRRF08 n. 151, de 18 de março de 2019 e Portaria SRRF08 n. 321, de 29 de maio de 2019) pois somente aí teriam sido preenchidos os requisitos existentes nas normas internas da Receita Federal que dispunham sobre o pagamento do adicional, algumas considerações devem ser feitas.

Desde as primeiras e principais experiências democráticas modernas, os ordenamentos constitucionais reconhecem que certas matérias (as mais importantes) ficam sujeitas apenas às leis (atos normativos primários, elaborados com a participação direta do Poder Legislativo), vale dizer, “devem” ser objeto de lei. De outro lado, outras matérias (em princípio menos importantes) “podem” ser objeto de lei (que terá precedência sobre os demais atos normativos), mas, em não sendo tratadas ou detalhadas por atos legislativos primários, esses temas podem ser cuidados por atos normativos secundários (geralmente regulamentos) editados “em virtude de lei” (consoante previsto no art. 5º, II, da Constituição de 1988). Sendo “exigida” lei, temos reserva de lei (reserva absoluta ou estrita legalidade); sendo “facultado” tratar o assunto por lei, ou, na sua ausência, mediante outros atos normativos editados em “virtude de lei”, encontramos a legalidade (ou reserva relativa de lei).

A realidade contemporânea acentua a diferença entre reserva absoluta de lei (estrita legalidade) e reserva relativa de lei (legalidade), pois embora o pluralismo seja uma virtude no Poder Legislativo, as diferenças culturais e ideológicas vividas entre Deputados Federais e Senadores (p. ex.) criam obstáculos à necessidade de dinamismo e tecnicismo exigidos pela legislação governamental que rege diversas áreas de atuação do Poder Público.

Note-se que os temas confiados à reserva absoluta (sujeitos a atos normativos primários) podem ser transferidos para tratamento mediante atos normativos secundários apenas se houver autorização constitucional expressa nesse sentido, tendo em vista que o art. 1º, parágrafo único, da Constituição de 1988, implicitamente prevê o princípio da indelegabilidade de competências entre entes públicos. Realmente, tendo em vista que todo poder emana do povo, os órgãos e instituições públicas não exercem poder próprio, mas sim delegados pelo povo e, assim, poder delegado não pode ser subdelegado sem autorização do legítimo titular do poder.

No que se refere aos requisitos necessários para o recebimento do adicional de periculosidade, as Leis nº 8.112/1990 e nº 8.270/1991, bem como os decretos regulamentadores da matéria e mesmo a CLT, que deve ser observada no caso, estabelecem alguns requisitos básicos, como a comprovação da exposição aos agentes perigosos, critérios de elaboração do laudo pericial, percentagem em que é devido o pagamento, entre outros. Criar novos requisitos, além desses, significa dificultar o recebimento do adicional e impedir a justa percepção da verba por aqueles que a ela fazem jus, pois já cumpridas as exigências legais.

No caso em comento, a Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações do Trabalho no Serviço Público, com esteio no art. 25 do Anexo I do Decreto nº 8.818/2016, editou a Orientação Normativa SEGRT/MP nº 4, de 14 de fevereiro de 2017, que estabelece uma série de requisitos adicionais para o pagamento do adicional de periculosidade, tais como a declaração de existência de créditos orçamentários, declaração do titular da unidade quanto à necessidade do serviço que justifique a realização da atividade insalubre, perigosa ou penosa e ratificação, pelo Superintendente Regional da Receita Federal do Brasil, pelo Corregedor ou pelo Coordenador-Geral (art. 2º).

 Entretanto, entendo que o referido artigo 25 do Anexo I do Decreto nº 8.818/2016 não concedeu autorização para que fossem criados requisitos adicionais para concessão do adicional de insalubridade e periculosidade que já não constassem na lei, que é exatamente o que a ON nº 4/2017 fez.

Portanto, não deve ser acolhida a pretensão da União de pagamento do adicional somente a partir das portarias posteriores ao laudo pericial de 2018; todavia, também não deve ser pago a partir da vigência da medida provisória que não mais vedou seu pagamento. É de se consagrar o entendimento jurisprudencial de que o adicional de periculosidade é devido a partir da data do laudo pericial.

Indo adiante, a apelação do sindicato-autor deve ser provida.

Requer a parte-autora que o dispositivo da sentença abarque não apenas os servidores substituídos lotados na Seção de Controle Aduaneiro da Delegacia da Receita Federal em São Sebastião/SP (SAANA/DRF/São Sebastião/SP), mas todos os servidores lotados na Inspetoria da Receita Federal de São Sebastião. Alega que a sentença indevidamente restringiu o provimento judicial para apenas um setor da inspetoria, vício que não foi corrigido pelo juízo a quo mesmo após oposição de embargos de declaração.

Assiste razão ao sindicato, pois se verifica que toda sua petição inicial faz referência a inspetoria como um todo, e não apenas à seção de controle aduaneiro, assim como o pedido final formulado. De outro lado, o laudo pericial também é claro ao demarcar que “em função da natureza de suas atividades todos os servidores AFRFB e ATRFB que laboram na IRF de São Sebastião/SP, enquadrados nas atividades descritas a seguir em “FUNÇÕES/ATIVIDADES ENQUADRADAS NO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE”, estão submetidos a condições de risco (...)” (id 199706986 - Pág. 15) sendo, portanto, indevida a restrição feita na sentença.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto, dou provimento à apelação do sindicato-autor, para declarar que o direito reconhecido em sentença é extensível a todos os servidores lotados na Inspetoria da Receita Federal de São Sebastião/SP à época do laudo pericial produzido em 14/08/2018 e dou parcial provimento à apelação da União, para alterar o termo inicial do direito reconhecido na sentença para 14/08/2018.

É como voto.