V O T O

Os embargos infringentes e de nulidade têm natureza jurídica de impugnação privativa da defesa, cabíveis apenas em face de acórdãos não unânimes de apelação e recurso em sentido estrito, com delimitação objetiva de matéria, pois restritos às questões jurídicas objeto de dissenso no órgão julgador.

No presente caso, a discordância cinge-se à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade imposta a Kátia Regina Murro por restritivas de direitos e, no particular, o voto condutor (id. 258280838 - fls. 335/336) vedou a substituição, com a seguinte fundamentação:

Acompanho o e. Relator quanto ao mérito e à maior parte da dosimetria. Todavia, dele divirjo, com a devida vênia, quanto à substituição da pena privativa de liberdade imposta à acusada KATIA REGINA MURRO por penas restritivas de direitos e em relação ao quantum das penas de multa impostas a ambos os acusados.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos condiciona-se à observância dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, que, em seu caput, prevê o seguinte:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

O e. Relator reconheceu, em seu voto, que KATIA REGINA é reincidente, haja vista a existência de condenação anterior, com trânsito em julgado, pela prática do crime de concussão. Portanto, não é cabível, para ela, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou multa, nos termos do art. 44, II, do Código Penal.

Por sua vez, o voto vencido do i. relator substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (id. 258280838 – fls. 287/294), vejamos:

(...)

A r. sentença merece reparo, todavia, no que tange à possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade imposta à corré KÁTIA REGINA MURRO, acatando-se a sua irresignação recursal neste particular. Conquanto não se ignore que a reincidência constitua marca deletéria de desapreço pelas instituições públicas o encarceramento destoaria como medida excessivamente gravosa diante da natureza do crime cometido e das condições pessoais da acusada, de modo que, tendo em conta a função ressocializadora da pena, mostra-se socialmente recomendável a substituição por penas alternativas, conforme faculta o art. 44, § 3°, do Código Penal.

Consequentemente, defere-se em favor da corré KÁTIA REGINA MURRO, a substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, com a mesma duração da pena substituída, e prestação pecuniária no importe de 05 (cinco) salários mínimos ambas a serem individualizadas pelo Juízo da Execução Penal e destinadas em favor de entidade beneficente por este indicada.

Para fins de contextualização, observo que a ora embargante Kátia Regina Murro foi denunciada pela prática do crime do artigo 342, do Código Penal porque, em 03/08/2010, na condição de advogada, juntamente com Luiz Antonio de Arruda, proprietário da empresa TRANSLC Transportes LTDA., induziu e instruiu José Aparecido Câmara a prestar falso depoimento nos autos da Reclamação Trabalhista nº 00720-2010-135-15-9 que tramitou perante a 4ª Vara do Trabalho de Sorocaba/SP, com o objetivo de favorecer a empresa reclamada.

Na dosimetria das penas, a sentença condenatória agravou a sanção da embargante na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência, pois ela foi anteriormente condenada pela prática do delito de concussão em decisão definitiva não alcançada pelo quinquênio depurador (processo n° 0087823-93.2002.8.26.0405, da Vara Criminal do Foro de Osasco/SP - id. 258280842- fls. 30, 47 e 53/55), fixou regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (id. 258280838  - fls. 158/163).

Em linhas gerais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é medida socialmente recomendável no sentido de atender de forma mais eficiente ao desígnio legal de ressocialização do condenado, especialmente nos crimes menos graves, possibilitando mais adequada reinserção social do indivíduo, especialmente se as circunstâncias subjetivas do artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social e motivação do crime) não são desfavoráveis, a teor do que dispõe o artigo 44, I e III do Código Penal, tanto é assim que a Lei 9.714/98 ampliou o sistema de penas alternativas.

Neste contexto, atento a tais objetivos sócio-criminais, o legislador pátrio vedou a substituição aos condenados por crimes mais graves, considerando que para a prevenção desses delitos a pena restritiva de direitos não seria suficiente, por isso, a literalidade da lei penal fixou como requisitos objetivos: sanção não superior a 4 (quatro) anos, que não fosse o acusado reincidente em crime doloso e/ou que tenha praticado delito com violência ou grave ameaça à pessoa, além da avaliação favorável das circunstâncias judiciais pessoais.

No caso em tela, a embargante incidiu na conduta de falso testemunho e foi apenada com sanção inferior ao teto do inciso I do artigo 44 do Código Penal, aliás, de certa forma, próxima ao mínimo legal (1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão).

Em que pese caracterizada a reincidência, diante de sua condenação anterior por delito de concussão, não se trata de reincidência específica, já que os crimes não são de mesma espécie. 

O crime anterior fora cometido, como o presente, sem violência ou grave ameaça à pessoa e as circunstâncias do artigo 59 do CP não indicam que a substituição não seja adequada.

 Portanto, considerando que a imposição de penas restritivas de direitos é a medida que mais se ajusta ao caso concreto, ao evitar os efeitos deletérios do encarceramento desnecessário e promover de maneira mais eficiente a reeducação do condenado e sua reinserção social e, principalmente, diante do novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido do cabimento da substituição para reincidentes não específicos, como no caso, entendo ser mais adequada a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos na linha do voto vencido.

Confira-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou a sua jurisprudência neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime.

2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena.

3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.

4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu.

5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas.

6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados. (AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.716.664/SP, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08.2021, DJe de 31/08/2021)

Ante o exposto, acolho os embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa de Kátia Regina Murro.

É como voto.