AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020732-57.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
AGRAVANTE: FUNDIMAZZA INDUSTRIA E COMERCIO DE MICROFUNDIDOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO INTERNO (202) Nº 5020732-57.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE AGRAVANTE: FUNDIMAZZA INDUSTRIA E COMERCIO DE MICROFUNDIDOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto por FUNDIMAZZA INDUSTRIA E COMERCIO DE MICROFUNDIDOS LTDA em face da decisão monocrática que indeferiu a antecipação da tutela recursal, bem como determinou o sobrestamento deste feito. Em suas razões, sustenta que demonstrou a probabilidade do direito pelo fundamento de que a cobrança das referidas contribuições é inconstitucional em virtude das alterações promovidas pela EC nº 33/2001. Ademais, alega que o próprio STJ determina que o sobrestamento em repetitivo não obsta a apreciação da liminar, portanto, o sobrestamento pelo Tema 1.079/STJ não impede por si só a concessão da medida. Instada a se manifestar, a agravada apresentou contraminuta. É o relatório.
AGRAVO INTERNO (202) Nº 5020732-57.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE AGRAVANTE: FUNDIMAZZA INDUSTRIA E COMERCIO DE MICROFUNDIDOS LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Não assiste razão à agravante. A questão, ora discutida, foi objeto de análise nos presentes autos pela decisão recorrida. De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação, destaco que as contribuições, ora questionadas, encontram fundamento de validade no art. 149 da Constituição Federal, in verbis: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. A EC n° 33/2001, portanto, não alterou o caput do art. 149, apenas incluiu regras adicionais, entre as quais, a possibilidade de estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas de forma não taxativa. O uso do vocábulo “poderão” no inciso III, faculta ao legislador a utilização da alíquota ad valorem, com base no faturamento, receita bruta, valor da operação, ou o valor aduaneiro, no caso de importação. No entanto, trata-se de uma faculdade, o rol é apenas exemplificativo, não existe o sentido restritivo alegado pela agravante. Neste sentido colaciono o entendimento já firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 603.624/RS, com repercussão geral, nos seguintes termos: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL(ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001.DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE- APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603.624 SANTA CATARINA, RELATORA: MIN. ROSA WEBER, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. ALEXANDRE DE MORAES, 23/09/2020, Publicação 13/01/2021) - grifei. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 630.898, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA. Quanto à contribuição ao SEBRAE, APEX e à ABDI restou consignado o Tema 325 do STF: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ". O mesmo ocorre com as contribuições integrantes do Sistema S (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) que já foram objeto de análise pelo Colendo STF, no julgamento do AI nº 610247. No que diz respeito à cobrança do Salário-Educação, cabe ressaltar que tem fundamento no art. 212, § 5°, CF, de forma que a superveniência da Emenda Constitucional n° 33/01 em nada alterou sua exigibilidade, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 732: É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. Diante do exposto, inexiste qualquer incompatibilidade de natureza constitucional entre a base de cálculo (folha de salários) das contribuições combatidas e as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, do texto constitucional. Assim, inexiste o fumus boni iuris a justificar a concessão da medida pretendida. No tocante ao pedido subsidiário, cabe esclarecer que a matéria desse recurso é discutida no tema 1.079 do C. STJ, em que se busca definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”. Dessa feita, restou consignado na decisão agravada o voto da E. Min. Relatora REGINA HELENA COSTA (REsp 1898532), que: “Nesse cenário, portanto, haja vista a relevância da matéria e a repercussão direta na vida de inumeráveis empresas contribuintes, revela-se necessário uniformizar o entendimento jurisprudencial em torno da legislação federal correlata, submetendo-se o presente recurso à tramitação sob o rito especial da sistemática repetitiva.” Esclarecidos tais aspectos, o reconhecimento da controvérsia sobre a matéria e a afetação do tema 1.079 pelo C. STJ revelam que, no momento, inexiste o fumus boni iuris a justificar a concessão da medida liminar pretendida, pois o tema é controvertido nos tribunais, fazendo preponderar, por ora, a conclusão de que não restou afastada a presunção de legitimidade e legalidade de que se revestem os atos administrativos, sendo de rigor a demonstração suficiente de ilegalidade capaz de desconstituir a higidez a ele atribuída. Portanto, não procedem os argumentos da agravante, uma vez que restou demonstrado que no momento, inexiste o fumus boni iuris a justificar a concessão da medida pretendida. Anoto, apenas a título de argumentação, que é pacífico o entendimento de que a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, bem como a apreciação da probabilidade do direito, por si só, não legitima a providência almejada. Nesse sentido colaciono o seguinte julgado desta C. Quarta Turma: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO DA DEMORA. RECURSO PROVIDO. - Ausente o perigo da demora. Sob esse aspecto, constata-se que o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que a sujeição da agravante à execução fiscal e suas consequências configura, por si só, risco de prejuízo concreto. Nesse sentido, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais a exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora. Dessa forma, não demonstrado o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. - Agravo interno provido. (PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO à APELAçãO ..SIGLA_CLASSE: SuspApel 5027120-44.2019.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO ..RELATORC:, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 17/11/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)- grifei. Além disso, mesmo que assim não fosse, a ausência de um dos requisitos legais, inviabiliza a concessão da medida, tal como pretendida. As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno, consoante fundamentação. É o meu voto.
(...)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001).
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. INDEFERIMENTO. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
- A EC n° 33/2001 não alterou o caput do art. 149, apenas incluiu regras adicionais, entre as quais, a possibilidade de estabelecer alíquotas ad valorem ou específicas sobre as bases ali elencadas de forma não taxativa. O uso do vocábulo “poderão” no inciso III, faculta ao legislador a utilização da alíquota ad valorem, com base no faturamento, receita bruta, valor da operação, ou o valor aduaneiro, no caso de importação. No entanto, trata-se de uma faculdade, o rol é apenas exemplificativo, não existe o sentido restritivo alegado pela agravante.
- Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 630.898, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA.
- Quanto à contribuição ao SEBRAE, APEX e à ABDI restou consignado o Tema 325 do STF: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ".
- O mesmo ocorre com as contribuições integrantes do Sistema S (SESI, SENAI, SESC, SENAC e SENAT) que já foram objeto de análise pelo Colendo STF, no julgamento do AI nº 610247.
- No que diz respeito à cobrança do Salário-Educação, cabe ressaltar que tem fundamento no art. 212, § 5°, CF, de forma que a superveniência da Emenda Constitucional n° 33/01 em nada alterou sua exigibilidade, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 732: É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996.
- Diante do exposto, inexiste qualquer incompatibilidade de natureza constitucional entre a base de cálculo (folha de salários) das contribuições combatidas e as bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, do texto constitucional.
- Assim, inexiste o fumus boni iuris a justificar a concessão da medida pretendida.
- No tocante ao pedido subsidiário, cabe esclarecer que a matéria desse recurso é discutida no tema 1.079 do C. STJ, em que se busca definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”.
- Dessa feita, restou consignado na decisão agravada o voto da E. Min. Relatora REGINA HELENA COSTA (REsp 1898532), que: “Nesse cenário, portanto, haja vista a relevância da matéria e a repercussão direta na vida de inumeráveis empresas contribuintes, revela-se necessário uniformizar o entendimento jurisprudencial em torno da legislação federal correlata, submetendo-se o presente recurso à tramitação sob o rito especial da sistemática repetitiva.”
- Esclarecidos tais aspectos, o reconhecimento da controvérsia sobre a matéria e a afetação do tema 1.079 pelo C. STJ revelam que, no momento, inexiste o fumus boni iuris a justificar a concessão da medida liminar pretendida, pois o tema é controvertido nos tribunais, fazendo preponderar, por ora, a conclusão de que não restou afastada a presunção de legitimidade e legalidade de que se revestem os atos administrativos, sendo de rigor a demonstração suficiente de ilegalidade capaz de desconstituir a higidez a ele atribuída.
- Portanto, não procedem os argumentos da agravante, uma vez que restou demonstrado que no momento, inexiste o fumus boni iuris a justificar a concessão da medida pretendida.
- Anoto, apenas a título de argumentação, que é pacífico o entendimento de que a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, bem como a apreciação da probabilidade do direito, por si só, não legitima a providência almejada. Precedentes.
- Além disso, mesmo que assim não fosse, a ausência de um dos requisitos legais, inviabiliza a concessão da medida, tal como pretendida.
- As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida.
- Negado provimento ao agravo interno.