V O T O

Remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO (Id. 97220316 - fls. 79/86) contra sentença que, em sede de ação de rito ordinário, julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da autora de não se submeter ao recolhimento do adicional de 1% da COFINS-Importação, bem como à compensação do indébito acrescido de juros de mora e de correção monetária (Id. 97220316 - fls. 72/75).

A Lei nº 10.865/2004 tratou da COFINS-Importação da seguinte maneira:

Art. 7º A base de cálculo será:

I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou (Redação dada pela Lei nº 12.865, de 2013)

II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei.

Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência)

I - na hipótese do inciso I do caput do art. 3º , de: (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência)

b) 9,65% (nove inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), para a Cofins-Importação; e (Incluído pela Lei nº 13.137, de 2015) (Vigência)

Posteriormente foi editada a Medida Provisória nº 612/2-13, convertida na Lei nº 12.844/2013, que inseriu o § 21 no artigo 8º retromencionado para acrescer um ponto percentual na alíquota da COFINS-Importação de determinados produtos classificados na TIPI e relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/11. Tal norma foi revogada pelo artigo 2º, inciso I, da Medida Provisória nº 774/2017, que eliminou a exigibilidade do referido acréscimo a partir de 01/07/2017. Entretanto, referida medida foi integralmente revogada pela de nº 794/2017, de modo que o adicional persistiu no ordenamento jurídico pátrio e, após, em 30 de maio de 2018, foi editada a Lei nº 13.670/2018, que instituiu uma série de modificações e dispôs do adicional de 1% (um por cento) da COFINS-Importação, com o seguinte texto:

§ 21. Até 31 de dezembro de 2020, as alíquotas da Cofins-Importação de que trata este artigo ficam acrescidas de um ponto percentual na hipótese de importação dos bens classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 29 de dezembro de 2016, nos códigos: (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018)

Vê-se que a instituição do citado adicional majorou a alíquota da COFINS-Importação.

O Supremo Tribunal Federal analisou o tema em sede de repercussão geral e firmou entendimento de que é "constitucional o aumento em um ponto percentual da alíquota da Cofins-Importação incidente sobre bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi)", verbis:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM UM PONTO PERCENTUAL. APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS OBTIDOS COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO. VEDAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.715/2012, E DO § 1º-A DO ARTIGO 15 DA LEI 10.865/2004, INCLUÍDO PELA LEI 13.137/2015.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1047, fixada a seguinte tese de repercussão geral: I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004.

II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade. g.n.

(RE 1178310, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-242  DIVULG 02-10-2020  PUBLIC 05-10-2020).

Verifica-se que a corte suprema assentou também a tese de que a vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, disposta no §1º-A do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, não ofende o princípio da não-cumulatividade tributária (CF, art. 195, §12). Em outras palavras, o aumento da alíquota da COFINS-Importação para alguns produtos está diretamente ligada ao aumento da carga tributária para os fabricantes no mercado interno, atendendo, portanto, aos critérios de política extrafiscal, para o que não há vedação constitucional, os princípios da legalidade, da não discriminação e o do tratamento da nação mais favorecida. Nesse sentido, trago à colação:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/04. CONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. LEI Nº 12.715/12. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELOS DESPROVIDOS.

1. O art. 8º da Lei nº 10.865/04 estabeleceu a incidência da COFINS sobre as operações de importação, prevendo a alíquota de 7,6%.

2. Afastada a inconstitucionalidade, quer por ofensa à hierarquia das normas, tampouco por ofensa à isonomia, da Lei nº 12.715/12, que introduziu um adicional de 1% sobre a alíquota da COFINS relativamente à importação dos bens relacionados no anexo da Lei nº 12.546/11.

3. Ausente, também, ofensa ao Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) do qual o Brasil é signatário, na medida em que foi internalizado pelo Decreto nº 1.355/94 com status de lei ordinária, podendo ser alterado ou revogado por lei posterior.

4.Os honorários advocatícios merecem ser mantidos em 10% do valor dado à causa (Valor da Causa= R$ 50.000,00), nos termos do art. 85, §3º, I e §4º, inciso III do CPC/2015.

5. Apelações não providas. g.n.

(TRF3, AC CÍVEL Nº 0003125-28.2016.4.03.6100/SP, Terceira Turma, rel. Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, j. São Paulo, 03/07/2019, DJe 12/07/2019)

DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ARTIGO 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004. CONTITUCIONALIDADE. GATT. VIOLAÇÃO À CLAUSULA DE NÃO DISCRIMINAÇÃO. INOCORRÊNCA. CREDITAMENTO SOBRE O PERCENTUAL ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a majoração da alíquota da COFINS-Importação promovida pela Lei 10.715/2012 não ofende a Constituição Federal.

2. Segundo o entendimento da Corte Suprema, impossível a comparação, de modo absoluto, entre a COFINS-Importação e a COFINS interna, pois são tributos com fatos geradores distintos (importar bens ou serviços e auferir faturamento ou receita bruta, respectivamente). Nesta linha, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula de não-discriminação prevista no GATT não se aplica à COFINS-Importação.

3. Considerando que a sistemática de não cumulatividade da COFINS-Importação, diferentemente daquela aplicável ao IPI e ao ICMS, baseia-se em creditamento sobre determinados serviços e despesas expressamente previstos na legislação, descabe alegar vício pela não autorização de determinado crédito sem respaldo normativo. Quanto ao ponto, a Constituição Federal (artigo 195, §§ 9º, 12º e 13º) atribuiu ao legislador ordinário a estruturação do sistema não-cumulativo, inexistindo óbice, inclusive, para que apenas parte das atividades societárias de determinado contribuinte esteja submetida à sistemática não-cumulativa.

4. Apelo desprovido. g.n.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2252277 - 0003124-43.2016.4.03.6100, Rel. JUIZA CONVOCADA DENISE AVELAR, julgado em 04/10/2017, e-DJF3: 09/10/2017)

Dessa forma, é a lei quem estipula quais as despesas passíveis de gerar créditos, bem como a sua forma de apuração, podendo tais opções serem revogadas por nova lei que disponha de forma diferente, não havendo garantia da manutenção permanente de créditos. Nesse contexto, a ausência de referência na Lei nº 12.715/2012 à possibilidade de redução da base de cálculo de despesas passíveis de gerar créditos deve ser entendida como uma opção do legislador, sem que isso resulte na ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma.

É verdade que a Lei nº 12.715/2012 estipulou que os 53 a 56 somente entrariam em vigor no primeiro dia do quarto mês subsequente à data de publicação da Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de 2012, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação, mas esta exigência estava voltada claramente para garantir a coincidência de datas de início da cobrança do referido adicional com as demais alterações introduzidas naquela lei, em especial a que determinou a incidência da tributação sobre a receita bruta, em substituição à folha de salários. Desta forma, embora sem fazer menção expressa ao adicional da COFINS-Importação, a edição do Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012, que regulamentou a incidência da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, foi suficiente para atender a exigência de regulamentação prevista na Lei nº 12.715/2012. Nesse sentido, confira-se:

TRIBUTÁRIO. COFINS. IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. § 21 DO ART. 8º DA LEI Nº 10.865/04. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A majoração da alíquota da COFINS - Importação, instituída pela Medida Provisória nº 540/11, convertida na Lei nº 12.546/11, posteriormente alterada pela Medida Provisória nº 563/12, convertida na Lei nº 12.715/12, e pela Medida Provisória nº 612/13, convertida na Lei nº 12.844/13, não viola o princípio da igualdade ou os tratados internacionais de comércio, porquanto o seu objetivo foi o de justamente assegurar a simetria tributária entre os produtos nacionais e os importados. Ademais, a adoção de alíquotas diferenciadas para os referidos produtos atende à natureza extrafiscal da exação, conforme previsão constitucional (art. 195, § 9º). 2. A exigência do adicional à alíquota da COFINS - Importação não depende de regulamentação. Embora a Lei nº 12.715/12 tenha estipulado que os arts. 53 a 56 somente entrariam em vigor no primeiro dia do quarto mês subsequente à data de publicação da Medida Provisória nº 563/12, tal exigência se destina apenas a garantir a coincidência de datas de início da cobrança do referido adicional com as demais alterações introduzidas por aquela lei, em especial a que determinou a incidência da tributação sobre a receita bruta, em substituição à folha de salários. Desta forma, embora sem fazer menção expressa ao adicional da COFINS - Importação, a edição do Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012, que regulamentou a incidência da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, foi suficiente para atender à exigência de regulamentação prevista na Lei nº 12.715/12. 3. Diferentemente do que ocorre no regime não cumulativo do IPI e do ICMS, no caso do PIS e da COFINS não há creditamento de valores destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados na atividade econômica da empresa. 4. As hipóteses de incidência das contribuições PIS e COFINS não cumulativas encontram-se elencadas exaustivamente no art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. De tal redação não é possível extrair a conclusão de que só porque o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04 não previu o desconto da alíquota majorada da COFINS - Importação apresenta afronta ao texto constitucional, maculando-o de inconstitucionalidade, ou de que se deve aumentar o espectro de atuação da legislação-base para possibilitar o creditamento da totalidade do percentual (8,65%), se assim não o fez a norma específica. 5. Sentença mantida. (TRF4, AC 5007019-85.2013.4.04.7204, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 28/05/2014)

Em conclusão, a exigibilidade do referido adicional e a vedação de creditamento do crédito dele oriundo não mais comportam discussão. A legislação apontada (MP nº 563/12, arts. 43 e 53 e Lei n° 12.715/12, arts. 53 e 78) não é apta a afastar referido entendimento.

Reconhecida a legalidade da exação, de rigor a inversão do ônus sucumbencial. Dessa forma, considerados o valor da causa (R$ 15.000,00 - Id. 97220316 - fl. 12), a natureza da ação e o disposto no artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil a verba honorária deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da demanda.

Ante o exposto, voto para dar provimento à apelação e à remessa oficial a fim de reformar a sentença para julgar improcedente o pedido e condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.