V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Em relação ao momento processual adequado para a reafirmação da data do requerimento administrativo (reafirmação da DER), observo que a Primeira Seção do C. STJ, ao julgar os EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063/SP –processo selecionado para julgamento na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 995) –, estabeleceu, conforme voto do relator, Ministro Mauro Campbell Marques, que:

“No tocante ao momento processual em que se deverá reafirmar a DER, cumpre esclarecer que essa tarefa é dada às instâncias ordinárias, as quais deverão com presteza possibilitar ao segurado que comprove o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício. No âmbito dos tribunais, a reafirmação da DER deve ocorrer preferencialmente no julgamento do recurso de apelação e excepcionalmente no âmbito dos embargos de declaração. ” (Publicação em 21/05/2020).

Nesse sentido, restou fixada a Tese 995, nos seguintes termos:

“É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”.

Verifica-se, assim, não haver restrição para a reafirmação da DER, quando o segurado, embora já tenha direito ao benefício na data do pedido administrativo, comprove ter adquirido direito a um melhor benefício no curso do processo judicial. Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063/SP:

“A exigência de proteção adequada ou integral hospeda a imposição de que a função jurisdicional se desenvolve de modo a assegurar o direito material em todo o seu significado e extensão. A jurisdição previdenciária deve satisfazer o direito de proteção social de modo tão célere quanto possível, fazendo coincidir a cobertura social com o imediato momento em que surge a necessidade e o respectivo direito. Este o alcance de um processo efetivo, justo, de duração razoável. “

Dessa forma, passo a analisar a possibilidade de reafirmação da DER pleiteada pelo embargante.

Em 10.06.2013, data do requerimento administrativo, após o julgamento da remessa necessária e dos recursos de apelação do INSS e da parte autora, restou comprovado tempo contributivo correspondente a 41 (quarenta e um) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias, nos termos do acórdão proferido por esta E. Décima Turma (ID 107456725 – págs. 109/127).

Após referida data, verifico ter o embargante continuado a exercer atividade urbana, na qualidade de empregado, para o estabelecimento empresarial denominado “NORSEMAN – COMERCIO E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA”, até a data de 03.12.2018, conforme extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS anexado aos autos (ID 165395984 – pág. 1).

Dessa forma, ao ser reafirmada a DER para 05.09.2016, totalizou o segurado 44 (quarenta e quatro) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de tempo de contribuição, bem como a idade de 59 (cinquenta e nove) anos, 09 (nove) meses e 27 (vinte e sete) dias, perfazendo com a soma de idade e tempo contributivo pontuação superior a 95.

Por oportuno, assinalo que a Medida Provisória n. 676, de 17.06.2015 (D.O.U. de 18.06.2015), convertida na Lei n. 13.183, de 04.11.2015 (D.O.U. de 05.11.2015), inseriu o artigo 29-C na Lei n. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Desta forma, no caso de o valor da aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade denominada "regra 85/95" ser mais vantajoso, e tendo em vista o preenchimento dos requisitos para recebimento da aposentadoria nesta modalidade, deverá esta ser implantada, nos termos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/91.

Destarte, no que diz respeito ao juros de mora, tratando-se de reafirmação da DER para momento posterior à citação do INSS, de rigor a adoção do entendimento firmado pela Primeira Seção do E. STJ, que decidiu o tema da seguinte forma:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.” (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020).”. grifos nossos.

Por sua vez, relativamente aos honorários de sucumbência, aponta-se que a concessão do benefício somente se mostrou possível com o reconhecimento à parte autora de atividades rurícolas e especiais, contestadas pela autarquia previdenciária em sedes administrativa e judicial. Deve-se, assim, ser mantida a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento dos honorários advocatícios.

Importante se ressaltar que o julgamento proferido pelo C. STJ, no bojo do Tema 995, diz respeito apenas à possibilidade ou não de reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo (reafirmação da DER). A existência de sucumbência do INSS, bem como a incidência de juros de mora, no caso concreto, deverá ser realizada pelas instâncias ordinárias, avaliando a data de cumprimento dos requisitos necessários ao benefício previdenciário e a quantidade de pedidos acolhidos contra a autarquia previdenciária. Nessa direção:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA CITRA PETITA. OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER. OCORRÊNCIA. PEDIDO EM CONDIÇÕES DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL. TEMPO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. LABOR EM ÁREA DE RISCO. REAFIRMAÇÃO DA DER. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO.

(...)

5. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 995), firmou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir". A tese firmada não exclui a possibilidade de se reafirmar a DER para momento anterior à propositura da demanda.

6. Nos casos de reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação, quando ainda pendente de conclusão o processo administrativo, a DIB e os efeitos financeiros do benefício devem ser fixados no momento do implemento dos requisitos, ainda que o direito venha a ser reconhecido no curso do processo.

7. As diretrizes traçadas pelo STJ ao julgar os embargos de declaração opostos ao acórdão do Tema 995, quanto aos juros de mora e à verba honorária, não se aplicam às hipóteses em que o direito da parte autora à concessão do benefício se constitui anteriormente à propositura da demanda.

8.  O afastamento da condenação do INSS em honorários somente seria possível caso o objeto da demanda fosse, exclusivamente, o pedido de reafirmação da DER. Havendo pedido de reconhecimento de tempo especial e/ou rural, com relação ao qual se insurgiu o réu, dando causa ao ajuizamento da ação, deverá o INSS arcar com os ônus da sucumbência, não havendo afronta ao princípio da causalidade.

9. Preenchendo a parte autora os requisitos para a obtenção de mais de um benefício, deve ser assegurada a concessão do mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501, de relatoria da Min. Ellen Gracie (Tema 334 da repercussão geral). No caso, estão preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional na DER e para a aposentadoria por tempo de contribuição integral por pontos, sem incidência de fator previdenciário, na DER reafirmada, pelo que deve ser possibilitada ao segurado a opção pelo benefício que considerar mais vantajoso. “

(TRF4, AC 5004915-32.2018.4.04.7209, NONA TURMA, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 09/02/2023)

E isso decorre da própria realidade da reafirmação da DER em âmbito judicial. Em regra, a parte autora ingressa em juízo após ter períodos de trabalho, especial ou comum, rural ou urbano, com ou sem registro em CTPS, desconsiderados pelo INSS administrativamente, sendo a resistência mantida em primeiro e segundo graus de jurisdição.

Assim, não seria razoável que a autarquia previdenciária, após ser derrotada na quase totalidade dos pedidos, em duas instâncias, fosse considerada não sucumbente, porque teria concordado – após a derrota judicial –, com a reafirmação da DER. Da mesma forma, após longo processo judicial, em que restou reconhecida a procedência de diversos pedidos apresentados pelo segurado, o fato de a implantação dos requisitos ter ocorrido 1 (um) mês após a DER não pode afastar a sucumbência.

Nesse sentido, pode-se concluir que o acolhimento de pedidos formulados pela parte autora interfere na da data do preenchimento dos requisitos exigidos para o benefício almejado, ou seja, a reafirmação da DER apenas ocorreu, da forma como verificada, em razão da derrota judicial imposta ao INSS, ainda que parcial.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para, em juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, acolher os primeiros embargos de declaração, e conceder ao embargante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na data da DER reafirmada para 05.09.2016, sem a incidência do fator previdenciário, conforme artigo 29-C da Lei n. 8.213/91, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.