APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000119-32.2020.4.03.6117

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: MC ADMINISTRADORA DE BENS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO DE OLIVEIRA ROMAO - SP197493-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

 V O T O

Senhores Desembargadores, a CEF é parte legítima para o feito, pois o que se pretende é a ineficácia da hipoteca que grava imóveis que a autora teria adquirido quando da permuta da gleba de terras, na qual construído empreendimento imobiliário, por unidades autônomas a serem edificadas à época.

Observa-se que, mesmo após réplica em que impugnada a integração à lide das empresas com as quais a autora firmou contratos, por não serem questionados tais negócios jurídicos, o Juízo de origem facultou à parte, diante da preliminar de ilegitimidade passiva da CEF, emendar a inicial para adequação do polo passivo, o que não se fez, nem para substituir nem para incluir a empresa com a qual a autora celebrou o negócio jurídico cuja validade é invocada para efeito de cancelamento das hipotecas.

Considerado tal objeto específico e nos limites estritos do pedido, cabe apreciar o mérito.

Primeiramente, cabe registrar o que decidiu a sentença, inclusive pela precisão quanto à descrição dos fatos e documentos, que relevam no julgamento da causa:

“Busca-se nesta demanda o reconhecimento do direito à liberação da hipoteca lavrada em favor da ré Caixa Econômica Federal decorrente de contrato de mútuo avençado entre o agente financeiro e a pessoa jurídica Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.

Por meio de instrumento particular de compromisso de compra e venda de bem imóvel e promessa de dação em pagamento relacionados com incorporação imobiliária em condomínio através do programa governamental Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), no dia 03/04/2014, MC Administradora de Bens Ltda. (outorgante) e Forturbe Empreendimentos e Participações Ltda. (outorgada) pactuaram que a outorgante, na condição de proprietária dos imóveis registrados sob as matrículas nºs 37.393 e 37.394 no 1º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Jaú/SP, alienaria os imóveis à outorgada, responsabilizando-se pela unificação das matrículas imobiliárias, a fim de viabilizar a construção de apartamentos residenciais e vagas de garagens descobertas em empreendimento a ser executado pelo programa governamental Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), mediante contrato de mútuo firmado com a CEF.

 Prevê o instrumento contratual que “nenhum valor será adiantado pela área adquirida, pois a mesma será quitada através de Nota Promissória em caráter pró-soluto, com vencimento à vista, visando a proteção e a garantia da outorgante, conjuntamente lavrado pelo Tabelionato de Notas Escritura de Confissão de Dívida, cujas assinaturas se dará no mesmo ato da respectiva Escritura de Compra e Venda. O valor atribuído pelas para os imóveis após sua unificação é de R$2.990.000,00”. E continua, “a outorgante concorda, tendo em vista a confissão de dívida do valor acima atribuído, valor este o qual a empresa outorgada confessará dever à outorgante, porém que a liquidação da Nota Promissória se dê mediante a dação em pagamento em 26 (vinte e seis) unidades futuras autônomas tipo ‘apartamentos’ e suas respectivas vagas de garagens, que serão atribuídas à outorgante (...) A escolha das 26 (vinte e seis) unidades pela outorgante deverá ser informada expressamente e por escrito à outorgada no prazo de até 30 dias após o registro do memorial de incorporação do empreendimento, sob pena de o direito de escolha passar a ser atribuído à outorgada”.

Em 07/05/2014, Forte Urbe Empreendimentos e Participações Ltda., Bruno Franceschi e Jorge Rosselló Salvá constituíram a sociedade empresária Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., com sede no Município de São Carlos, tendo por objeto e propósito específico a incorporação de empreendimentos imobiliários no imóvel objeto de matrícula nº 37.394 do 1º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Jaú/SP, para construção e alienação de unidades autônomas.

Em 15/01/2015, lavrou-se escritura pública de compra e venda entre MC Administradora de Bens Ltda., na qualidade de vendedora, e Dragonera Empreendimentos Imobiliários, na qualidade de compradora, tendo por objeto o imóvel registrado sob a matrícula nº 73.008 do 1º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Jaú/SP (origem dominial das matrículas nºs. 37.393 e 37.394). Ajustou-se o preço de venda de R$310.000,00, tendo o vendedor declarado que recebeu a importância por meio de nota promissória, emitida em caráter pró-soluto, com vencimento à vista, dando o vendedor, do preço total, plena, geral e irrevogável quitação à compradora. Estabeleceu-se que “tendo em vista a obrigação da devedora de pagar a nota promissória, cujo valor ela devedora confessa dever ao credor com a substituição da obrigação de pagar R$310.000,00 pela obrigação ora assumida pela devedora de realizar a dação em pagamento ao credor de 26 (vinte e seis) futuras unidades autônomas de apartamentos e respectivas vagas de estacionamento descobertas, do empreendimento residencial destinado ao público de baixa renda, nos moldes do Programa Minha Casa, Minha Vida ou outro similar a ser implantado pela devedora no imóvel adquirido pelo credor”.  Consignou-se, ao final, que “o presente negócio é executado como parte da operação prevista na Seção III, Item 4, da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 107, de 04.07.1988”.

Aos 13/12/2018, por meio de escritura pública de dação em pagamento, Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., representada pelo sócio-administrador Bruno Franceschi, convessou a dívida representada por nota promissória no valor de R$310.000,00 emitida em favor da credora MC Administradora de Bens Ltda., por ocasião da venda do imóvel objeto da matrícula nº 73.008 do 1º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Jaú/SP, dando em pagamento, em substituição à obrigação estampada no título de crédito, 26 (vinte e seis) unidades de um prédio de andares, constituído por quatro blocos (A, B, C e D) denominado Edifício Residencial Dragonera.  Constou expressamente na escritura pública que os bens encontravam-se livres e desembaraçados de quaisquer ônus reais ou fiscais, despesas e obrigações condominiais, salvo as hipotecadas dadas em favor da Caixa Econômica Federal, em garantia dos contratos particulares de abertura de crédito mútuo para construção de empreendimento imobiliário com garantia hipotecária e outras avenças, firmados em 20/05/2016 e 18/07/2017, assumindo a credor os riscos.  

Da análise da matrícula registral nº 73.008 do 1º Oficial de registro de Imóveis da Comarca de Jaú, denota-se que a escritura pública de compra e venda avençada entre a parte autora e Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. foi levada a registro em 26/01/2015, e a incorporação imobiliário do empreendimento constituído por um prédio de andares, denominado Edifício Residencial Dragonera, composto por quatro blocos com 60 (sessenta) apartamentos cada, foi registrado em 07/01/2016.

Em 04/07/2016, registrou-se junto à matrícula imobiliária o instrumento particular de abertura de crédito, mútuo para construção de empreendimento imobiliário com garantia hipotecária e outras avenças, no âmbito do Programa Nacional de Habitação Popular integrante do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, pactuado entre Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. e a CEF, tendo por objeto o financiamento no valor de R$4.936.978,18, parcelado em 24 (vinte e quatro) prestações, para a construção do empreendimento residencial, constituindo a devedora em favor do agente financeiro primeira e especial hipoteca de 120 (cento e vinte) unidades autônomas dos blocos A e C, avaliados em R$16.200.000,00.

Em 17/08/2017, registrou-se junto à matrícula imobiliária novo instrumento particular de abertura de crédito, mútuo para construção de empreendimento imobiliário com garantia hipotecária e outras avenças, no âmbito do Programa Nacional de Habitação Popular integrante do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV, pactuado entre Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. e a CEF, tendo por objeto o financiamento no valor de R$1.965.876,02, parcelado em 24 (vinte e quatro) prestações, para a construção do empreendimento residencial, constituindo a devedora em favor do agente financeiro primeira e especial hipoteca de 60 (sessenta) unidades autônomas do bloco D, avaliados em R$8.100.000,00

Consabido que os instrumentos públicos (escritura pública de compra e venda e de dação em pagamento), além de constituírem, por exigência legal (art. 108 do CC), a substância do próprio ato jurídico (forma ad substatiam), fazem prova não só de sua formação, mas também dos fatos que o tabelião declara que ocorreram em sua presença. Com efeito, a escritura pública lavrada por quem é legalmente dotado de função notarial faz prova plena, invertendo o ônus probandi, em desfavor de quem, eventualmente, suscite sua invalidade. Inteligência dos arts. 405 e 406 do CPC e art. 215 do CC.

Os documentos fazem prova de que, diversamente do que sustenta a parte autora, o negócio firmado entre ela e a sociedade de propósito específicos Dragonera Empreendimentos Imobiliários tem natureza jurídica de compra e venda, não permuta, no qual as partes livremente pactuaram a forma de pagamento por meio de dação de futuras unidades autônomas do Edifício Residencial Dragonera, cujo crédito, até a data da lavratura da escritura pública de dação em pagamento, encontrava-se representado por meio de nota promissória.

Observa-se que, antes da constituição da sociedade de propósito específico (SPE) voltada a consecução de objeto social único (compromisso de realizar a construção e comercialização de unidades autônomas em edificações), a parte autora, por meio de instrumento particular, comprometeu-se a alienar os imóveis registrados sob as matrículas nºs 37.393 e 37.394 no 1º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Jaú/SP, responsabilizando-se pela unificação das matrículas, a Forturbe Empreendimentos e Participações Ltda., prevendo expressamente que o crédito representado em nota promissória seria dado em pagamento em 26 (vinte e seis) unidades futuras autônomas tipo “apartamentos” e respectivas vagas de garagem”.  

Após a constituição da sociedade de propósito específico (SPE), foram lavradas as escrituras públicas de compra e venda e de dação em pagamento.

A dação em pagamento é forma de pagamento, em que o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida (art. 356, CC). A dação em pagamento é contrato real, razão pela qual necessária a tradição ou o registro para o seu aperfeiçoamento. Imprescindível também que o credor expressamente manifeste anuência, pois a simples oferta da dação, sem que o credor a ela preste aderência, não pode ser considerada como quitação.

Tratando-se de dação em pagamento de bem imóvel, que implicará a transferência de propriedade, é imprescindível que o negócio jurídico que se faça por meio de escritura pública.

Preconiza o art. 357 do Código Civil que, determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Assim, no caso de ser dado em pagamento bem imóvel, cujo valor é superior a trinta salários mínimos, será imprescindível a lavratura de escritura pública.

Diversamente, a permuta ou troca é o negócio jurídico pelo qual as partes se obrigam, reciprocamente, a dar uma coisa por outra, sem envolver dinheiro. Trata-se de contrato bilateral e oneroso, pelo qual as partes transferem, reciprocamente, quaisquer objetos diversos do dinheiro de sua propriedade para o outro contratante.

Não há de se confundir a natureza do negócio jurídico (compra e venda ou permuta) e a forma anômola de extinção da obrigação (dação em pagamento). No caso em comento, a vontade declarada pela parte autora, livre de vício de consentimento, demonstra a aceitação da prestação original em pecúnia, representada em título de crédito, por outra diversa (unidades autônomas), em pagamento à venda dos imóveis. Inexiste divergência entre a vontade real e a declarada nos instrumentos particular e público.

O argumento no sentido de que se adotou, formalmente, a compra e venda com dação em pagamento e não a permuta de imóveis, em virtude de determinação contida na Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal nº 107/1988, também não merece guarida.

Aludido ato normativo disciplina os procedimentos a serem adotados na determinação do lucro real das pessoas físicas e do lucro imobiliário das pessoas físicas, a partir da apuração de resultados e determinação de aquisição de bens em operações de permuta de unidades imobiliárias realizadas entre pessoas jurídicas ou entre pessoas jurídicas e pessoas físicas. Além de esmiuçar os atos de troca de uma ou mais unidades imobiliárias por outra ou outras unidades, ainda que com o pagamento de parcela complementar em dinheiro por um dos contratantes, para fins de tributação da operação e de apuração de parcela de lucro auferido pelo permutante, prescreve a Instrução Normativa que o mesmo regramento também se aplica às operações quitadas de compra e venda de terreno seguidas de confissão de dívida e promessa de dação, em pagamento, de unidade imobiliária construída ou a construir.

Ora, resta clarividente que a intenção das partes contratantes, desde a fase preliminar (promessa de compra e venda) até a ultimação do negócio jurídico definitivo (compra e venda), foi de, nos limites da autonomia privada, assumir a obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro, representada por título de crédito, e de transferir o domínio do imóvel, acordando, entre si, a coisa e o preço. E, por ocasião do adimplemento da obrigação pecuniária, o credor aceitou em receber em pagamento coisa diversa.

No que tange ao direito real de garantia constituído em favor da CEF, decorrente dos contratos de mútuos pactuados entre Dragonera Empreendimentos Imobiliários e o agente financeiro, nas datas de 04/07/2016 e 17/08/2017, levados a registro junto à matrícula imobiliária, deu-se em data anterior à lavratura da escritura pública de dação em pagamento (13/12/2018). Repise-se que no referido instrumento público, em observância aos deveres anexos de lealdade e transparência, corolário da boa-fé objetiva, a sociedade de propósito específico (SPE) informou à credora (autora) que os bens (unidades autônomas) dados em pagamento foram dados em hipoteca em favor da CEF em garantia dos contratos particulares de abertura de crédito para construção do empreendimento imobiliário.

No caso em testilha, por ato voluntário das partes, instituiu-se a hipoteca convencional, resultado de negócio jurídico bilateral de caráter acessório, tendo o desiderato de assegurar o cumprimento de uma obrigação (mútuo) a ele subjacente. Por se tratar de direito real de garantia, a hipoteca adere ao bem, sendo oponível a terceiros. Ante a sua indivisibilidade, enquanto não satisfeita integralmente a dívida, subsiste por inteiro sobre a totalidade dos bens gravados. Consoante dicção do art. 1.475 do CC, a característica da ambulatoriedade desse direito real, que permite inclusive ao proprietário alienar o bem imóvel, já que não despojado das faculdades inerentes ao direito de propriedade (jus disponendi), persegue a res, de modo a garantir o crédito do credor hipotecário (direito de sequela).  

É certo que a parte autora não interferiu, e nem poderia, na avença firmada entre a CEF e a Dragonera Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., porquanto os direitos creditórios oriundos da hipoteca que grava a unidade imobiliária objeto da lide foram caucionados para a CEF em virtude de contrato de mútuo para construção de empreendimento imobiliário, no âmbito do Programa Nacional de Habitação Popular integrante do Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV.

Todavia, a parte autora não pode alegar o desconhecimento do gravame, porquanto, além de o registro das hipotecas ter se dado em data anterior à lavratura da escritura pública de dação em pagamento, consignou-se de forma clara e precisa que as unidades autônomas dadas em pagamento ao vendedor foram dadas em garantia hipotecária à CEF em razão dos contratos de financiamento para a construção do empreendimento imobiliário.

A hipoteca resultante de financiamento imobiliário é eficaz em relação à parte autora, uma vez que constituída em data anterior à lavratura da escritura pública de dação em pagamento, levada a registro junto à matrícula imobiliária, tendo o mutuário informado ao representante legal da pessoa jurídica MC Administradora de Bens Ltda. que as unidades autônomas dadas em pagamentos estavam gravadas com hipoteca em favor do agente financeiro. 

Insta pontuar que, à luz do art. 1.479 do CC, o adquirente de imóvel hipotecado, que não se obrigou a pagar as dívidas ao credor hipotecário, poderá resilir unilateralmente o negócio aquisitivo, mediante devolução ao alienante ou entrega ao credor hipotecário, com o fito de extinguir a hipoteca. O exercício desse direito deve se dar na via extrajudicial ou judicial, cabendo à parte autora notificar a sociedade de propósito específico (SPE) acerca de eventual interesse em abandonar o imóvel hipotecado, buscando-se a satisfação de seu crédito por outro meio. 

 Dessarte, não merece ser acolhida a pretensão autoral.”

A despeito do que consta da sentença, a apelação sustentou que os negócios jurídicos devem ser interpretados de forma diversa e a aquisição deve receber o tratamento favorável da Súmula 308/STJ, por ter agido de boa-fé.

O fundamento central da apelação é o de que a autora tem direito ao cancelamento das hipotecas com lastro na Súmula 308 da Corte Superior, que dispõe que “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

O propósito do enunciado é o de proteger quem adquire o imóvel, mediante contrato de promessa de compra e venda firmado com construtora, que recebeu financiamento e, em contrapartida, ofereceu garantia hipotecária ao agente financeiro.

Não é o caso dos autos, pois a autora não adquiriu imóveis do empreendimento mediante pagamento de preço, mas, como afirmou, contratou com terceiro, que não integra a presente lide, permuta da gleba de terras para construção do empreendimento por unidades a serem nele construídas, tendo sido adotada a denominação e a forma de “contrato de venda e compra” apenas para atender às exigências de aprovação do projeto no âmbito do programa Minha Casa Minha Vida II (PMCMV) e, portanto, garantir financiamento pela CEF.

De fato, consta do instrumento particular, firmado pela autora (outorgante) com Forturbe Empreendimentos e Participações Ltda. (outorgada), em 03/04/2014, que aquela vendeu a esta o imóvel, resultante da unificação dos terrenos e das matrículas, para que se pudesse promover incorporação segundo as regras do Programa Minha Casa Minha Vida II (PMCMV) com linha de financiamento concedido pela CEF (ID 142901266).

Na subsequente escritura pública de venda e compra, entre a autora e, desta feita, Dragonera Empreendimentos Imobiliários – SPE – Ltda., em 15/01/2015, aquela vendeu o imóvel de matrícula 73.008 do CRI/Jaú a esta, que pagou o valor de R$ 310.000,00, através de nota promissória, emitida em caráter pro soluto e vencimento a vista (ID 142901262).

Na mesma data, foi lavrada escritura pública de novação, confissão da dívida, promessa de dação em pagamento e outras avenças, em que Dragonera Empreendimentos Imobiliários – SPE – Ltda. confessa dívida consubstanciada na nota promissória, e a autora aceita substituição do título por dação em pagamento de 26 “futuras unidades autônomas de apartamentos e respectivas vagas de estacionamento cobertas” (ID 142901260).

Finalmente, em 13/12/2018, Dragonera Empreendimentos Imobiliários – SPE – Ltda. e a autora formalizam escritura de dação em pagamento das unidades autônomas acima mencionadas, constando estarem livres de ônus, salvo hipotecas a favor da CEF (ID 142901256).

Como se observa, é nítido que a hipótese dos autos não se enquadra na situação jurídica disciplinada pela Súmula 308/STJ, pois decorre de negócio jurídico firmado para viabilizar o empreendimento, tendo natureza jurídica e conteúdo distintos das relações que a jurisprudência específica alcança e resguarda.

Segundo destacado na jurisprudência da Corte Superior “a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado” (REsp 1.576.164).

Percebe-se que, considerando a dação em pagamento de unidades a serem construídas conforme negócio jurídico que não teve anuência da CEF, o financiamento foi, na prática, utilizado para adquirir o próprio terreno sobre o qual implantado o empreendimento, o que, por evidente, comprometeu garantias ofertadas, ao diminuir o estoque de unidades livres e passíveis de comercialização para quitação do financiamento.

Embora não se discuta, nos autos, a ilicitude dos negócios jurídicos da autora com terceiro, é certo, porém, que não podem gerar efeitos em relação ao próprio agente financiador para liberação das hipotecas sem que o financiamento seja quitado pela construtora ou pela autora, com eventual discussão entre tais partes sobre responsabilidade decorrente de tal situação, não se aplicando, porém, a solução tratada na Súmula 308/STJ, cujo objetivo, como dito, é proteger o adquirente de imóvel e não o proprietário de terreno, que aceite permutá-lo com dação de pagamento através de futuras unidades do empreendimento, apesar de financiado e gravado com garantia hipotecária conforme legislação, e cuja baixa e extinção, portanto, no caso, não observa as exigências do artigo 1.499 do Código Civil, como se poderia supor.

Pela sucumbência recursal, a apelante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 1/5 do percentual mínimo previsto em cada faixa a que se referem os incisos do § 3º do artigo 85, CPC, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.