V O T O

Narra a inicial que, em 29/04/2017, a agravante, natural da África do Sul, foi impedida de entrar no território brasileiro em razão da Portaria nº 219/2009 do Ministério da Justiça, que determinou a sua expulsão do país, sob a égide do Estatuto do Estrangeiro, em decorrência de sentença penal condenatória.

Consta que a agravante cumpriu sua pena de 2 anos e 4 meses de reclusão no Brasil, tendo retornado a seu país de origem em 23/11/2008, antes, portanto, da publicação da referida Portaria. Alega que a nova Lei de Migração não mais prevê a expulsão por tempo indeterminado, estabelecendo, como prazo máximo de impedimento de reingresso, o dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada, lapso temporal que já teria sido ultrapassado.

De fato, o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) previa, em seu artigo 65, um extenso rol de situações passíveis de aplicação da medida de expulsão, in verbis:

"Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.                  

Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:

a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro."

Por outro lado, vedava-se a expulsão quando esta implicasse em extradição inadmitida pela lei pátria, ou caso o expulsando tivesse cônjuge brasileiro há mais de 5 anos, ou, ainda, se tivesse filho brasileiro sob sua guarda e dependência econômica, desde que o reconhecimento desse filho ou a sua adoção não fosse superveniente ao fato motivador da expulsão. No entanto, caso houvesse abandono do filho, divórcio ou separação, de fato ou de direito, a expulsão ficava novamente autorizada.

Com advento da Lei de Migração, o direito universal de migrar passou a ser a preocupação central da legislação e a garantia dos direitos humanos da pessoa migrante a sua finalidade precípua, não mais prevalecendo o discurso de proteção à segurança e aos interesses nacionais do revogado Estatuto.

Nesse novo cenário, tem-se que a expulsão é medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, que tenha sido condenado, por sentença transitada em julgado, pelo cometimento de: a) crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional; ou b) crime comum doloso, passível de pena privativa de liberdade.

Ademais, diferentemente da legislação anterior que não estabelecia limite temporal para a proibição de reingresso, a Lei de Migração determina que o impedimento de reingresso do expulsando se dará por prazo proporcional ao tempo total de sua pena e nunca superior ao seu dobro (artigo 54, §§2º e 4º, da referida lei).

Quanto às hipóteses de vedação da expulsão, a nova lei determina:

"Art. 55. Não se procederá à expulsão quando:

I - a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira;

II - o expulsando:

a) tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela;

b) tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente;

c) tiver ingressado no Brasil até os 12 (doze) anos de idade, residindo desde então no País;

d) for pessoa com mais de 70 (setenta) anos que resida no País há mais de 10 (dez) anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão."

Dessa forma, tendo em vista a primazia dos direitos humanos dada pela Lei de Migração, que se coaduna com os diplomas internacionais sobre o tema já ratificados pelo Brasil, entendo ser possível, em casos específicos, aplicar as novas normas a situações que, embora consolidadas sob a égide do Estatuto do Estrangeiro, ainda acarretam restrições jurídicas e administrativas ao migrante, não mais previstas em nosso ordenamento.

Sobre tal possibilidade, ressalto o julgamento do HC nº 148.558/SP pelo C. STF, no qual o Exmo. Ministro Marco Aurélio, a princípio, deferiu a liminar para suspender expulsão, que havia sido determinada nos termos do Estatuto do Estrangeiro, de estrangeiro cuja filha tinha nascido em momento posterior ao decreto expulsório, por entender que, a partir da vigência da Lei de Migração, tais restrições temporais ao nascimento de filhos foram integralmente revogadas. Posteriormente, a Primeira Turma, embora tenha acolhido o voto divergente do Exmo. Ministro Roberto Barroso no sentido de não conhecer do habeas corpus, determinou, de ofício, revisão do ato expulsório pelo Ministro da Justiça, com base nas novas provas apresentadas pela defesa e nos termos da Lei de Migração, ficando suspensos os efeitos da expulsão até a nova deliberação. Confira-se o julgado:

Ainda, em outro caso bastante similar ao presente, no qual a paciente, natural da Argentina, buscava a revogação do decreto expulsório publicado em 21/10/1982, com a consequente autorização de ingresso e permanência no território brasileiro, o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, em decisão monocrática, deferiu a ordem de habeas corpus, para tornar sem efeito o referido decreto e todas as suas consequências, em especial para afastar o impedimento de ingresso e livre locomoção em território nacional, sob os seguintes fundamentos:

"Na presente hipótese, há flagrante ilegalidade e desrespeito ao direito individual consagrado no artigo 5º, inciso XV da Constituição Federal.

O decreto expulsório foi motivado pela condenação da paciente ao cumprimento de pena de 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime então previsto no artigo 16 da Lei 6.368/1976 (“Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”); nos termos dos artigos 65 e seguintes da Lei 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), então em vigor.

Ocorre, porém, que, posteriormente, a Lei 11.343/2006 revogou a Lei 6.368/76, tendo substituído seu artigo 16 pelo artigo 28 com a seguinte redação:

(...)

Atualmente, portanto, não é possível a aplicação de pena privativa de liberdade ao crime pelo qual a paciente foi condenada, bem como, nos termos do artigo 54, §1º, inciso II da Lei de Migração, que substituiu o anterior Estatuto do Estrangeiro, não seria mais juridicamente possível sua expulsão, uma vez que, desde a referida Lei 11.343/2006, inaplicável pena privativa de liberdade à hipótese em questão.

Em que pese a expulsão não ter natureza eminentemente penal, na presente hipótese o decreto expulsório foi decorrência direta de sentença penal condenatória transitada em julgado por crime então tipificado com pena privativa de liberdade, o que, atualmente, não mais ocorre.

Desta forma, inclusive para efeitos de expulsão, deve ser aplicado o princípio da retroatividade da lei penal benéfica, que a partir da nova tipificação pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, não permite a aplicação de pena privativa de liberdade nas hipóteses de apreensão de substâncias entorpecentes para uso próprio; e, consequentemente, não permitindo a expulsão do condenado por esse delito." (g.n.)

(STF - HC nº 136.595/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJE nº 85, divulgado em 24/04/2019)

Assim, conforme bem assinalado pelo Ministério Público Federal, "embora o ato de expulsão da recorrente esteja sob o manto da legalidade, uma vez que se consolidou na vigência do revogado Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/1980), não se revela legítima e razoável a manutenção dessa medida por tempo indeterminado, tendo em vista que a Lei nº 13.445/2017, a qual revogou a Lei nº 6.815/1980, estabelece, em seu art. 54, que o impedimento de regresso do estrangeiro expulso do território nacional se dará por prazo determinado, proporcional ao prazo total da pena aplicada e nunca superior ao seu tempo".

Desta feita, considerando que, de acordo com a Lei de Migração, o impedimento de reingresso da agravante não poderia ultrapassar 4 anos e 8 meses, bem como que já se passaram mais de 13 anos da publicação da Portaria que determinou a sua expulsão, a suspensão do referido ato expulsório, afastando-se a proibição de reingresso no território brasileiro, é medida que se impõe.

Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.