V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu JOSÉ NILSON BURIL PEREIRA foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334-A, caput, e no art. 334, caput, ambos do Código Penal (redação atual), em concurso formal próprio (art. 70, caput, do CP), in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

(...)

Descaminho

Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

(...)

Narra a denúncia que, no dia 17 de novembro de 2018, por volta das 17h00, na BR 060, KM 416, em Sidrolândia/MS, policiais rodoviários federais abordaram o ônibus da empresa Cruzeiro do Sul, placas HRO 9028, que fazia o trajeto Maracaju/Campo Grande, sendo encontrado no interior do bagageiro 14 (catorze) volumes de mercadoria estrangeira, dentre as quais havia 380 (trezentos e oitenta) maços de cigarros, 10 (dez) essências para cigarro eletrônico e 40 (quarenta) quilogramas de essência para narguilé, avaliados em R$ 2.734,20 (dois mil, setecentos e trinta e quatro reais e vinte centavos). Por meio dos bilhetes de passagem foi identificado que o réu era o proprietário dessa mercadoria, tendo-as transportado, consciente e voluntariamente, logo após importá-las, não possuindo qualquer documentação fiscal comprovando a regular introdução no território nacional. O fato foi enquadrado no delito de contrabando (artigo 334-A, caput, CP).

De acordo com a exordial, na mesma ocasião acima narrada, o réu foi flagrado pelos policiais rodoviários federais, também iludindo, com plena consciência e vontade, no todo, o pagamento de impostos no valor de R$ 4.654,75 (quatro mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais e setenta e cinco centavos), devidos pela entrada em território nacional, das seguintes mercadorias provenientes do exterior: 14 (quatorze) quilogramas de cosméticos, 1 (uma) mochila, 50 (cinquenta) perfumes, 120 (cento e vinte) quilogramas de cadeado, 25 (vinte e cinco) quilogramas de maquiagem, 85 (oitenta e cinco) quilogramas de isqueiro, 4 (quatro) quilogramas de vestuário e 60 (sessenta) quilogramas de brinquedos, tudo de procedência estrangeira, desacompanhados de documentação legal. Este fato foi enquadrado no delito de descaminho (art. 334, caput, CP).

Nos termos da peça acusatória, o réu confessou à autoridade policial que trazia as mercadorias de Pedro Juan Caballero, Paraguai, em seu veículo, porém teve de embarcar no ônibus para Campo Grande/MS por conta de uma “pane” no automóvel. Confessou, ainda, que fazia dessa prática de crimes de semelhante natureza o seu meio de subsistência e, inclusive, já teve outras mercadorias apreendidas.

Os fatos deram ensejo à Representação Fiscal Para Fins Penais e consequente instauração da presente ação penal. Após regular instrução probatória, sobreveio sentença condenatória contra a qual se insurge a Defesa por meio de recurso de Apelação.

Passa-se à análise das razões recursais.

DO CRIME DE CONTRABANDO

1) Da Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância

A r. sentença recorrida condenou o réu pela prática de contrabando sob o argumento de que referida conduta restou configurada pela importação e transporte da essência de narguilé.

Em que pese não ser objeto de discussão, consigne-se, por oportuno, que a imputação acerca do crime de contrabando face a 380 (trezentos e oitenta) maços de cigarros supostamente apreendidos em poder do acusado, foi afastada pela r. sentença de primeiro grau nos termos a seguir expostos (Id 131049665):

“(...) 41. Faço apenas notar que, muito embora a denúncia tenha feito alusão ao transporte de maços de cigarros, o que igualmente consta da Relação de Mercadorias nº 0140100-100331/2018 (ID Num. 19216987 - Pág. 16). Porém, chama a atenção que nenhuma das testemunhas (v. itens 45 e 46, infra) sequer descreveu que o acusado tinha cigarros entre os volumes trazidos. Ora, é natural que, ante o número de apreensões em que os policiais rodoviários federais participam, nem sempre as testemunhas consigam lembrar exatamente que tipo de mercadoria era transportada; porém, justo por ser um produto internalizado de modo corriqueiro, e configurador do crime de contrabando, em que não só há a apreensão, mas em geral uma prisão em flagrante, a hipótese de que houvessem se ‘esquecido’ dos cigarros parece pouco plausível, se lograram lembrar até de cadeados. É extremamente mais provável que o tópico 11 da Relação de Mercadorias (‘cigarro’) tenha sido incluído por equívoco pela RFB, não só pela veemência com que o negou no interrogatório o próprio acusado, mas também pelos depoimentos compromissados (que não destacaram o cigarro) e, sobretudo, pelo próprio boletim de ocorrência da Polícia Rodoviária Federal (ID Num. 19216987 - Pág. 12/13), que descreve ter encontrado nos catorze volumes transportados ‘brinquedos, cadeado, isqueiro e cosméticos diversos’, sem referência ao cigarro.

42. Veja-se que não se logra ter certeza, pois também o boletim de ocorrência não descreve a essência de narguilé que foi encontrada em grandes quantidades, sendo esta inegavelmente pertencente ao acusado. Nesse cenário de dúvidas, é imprudente tomar como certo que estava transportando cigarros, quando nenhuma prova o confirmou em Juízo (art. 155 do CPP). Isso não altera, porém, a compreensão sobre o cometimento do delito de contrabando com relação ao fumígeno transportado. (...)” (g.n.).

Em sede de Apelação a Defesa requereu a aplicação do princípio da insignificância aduzindo que as 10 (dez) unidades de líquido para cigarro eletrônico foram avaliadas em R$ 75,80 (setenta e cinco reais e oitenta centavos), e os quarenta quilogramas de essência para narguilé somaram R$ 758,40 (setecentos e cinquenta e oito reais e quarenta centavos), valores muito inferiores à configuração da tipicidade formal do delito de contrabando. Argumentou, ainda, que o réu não possui registros anteriores específicos de contrabando, não havendo que se falar em habitualidade delitiva.

Restringindo a análise recursal à essência para narguilé, objeto da condenação, verifica-se que a pretensão defensiva não pode ser acolhida.

A Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que instituiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dispõe o seguinte:

Art. 8º– Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1º– Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

X – cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.

No que concerne ao registro e comercialização dos produtos fumígenos, relevante destacar as seguintes determinações da ANVISA contidas na Resolução da Diretoria Colegiada RDC n. 226, de 30.04.2018 (que substituiu a RDC n. 90, de 27.12.2007), vigente à época dos fatos:

Art. 4º É obrigatório o registro junto à Anvisa de todos os produtos fumígenos derivados do tabaco com vistas à:

I - fabricação e comercialização no território nacional; e

II - importação e comercialização no território nacional.

(...)

Art. 29. É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer produto fumígeno que não esteja devidamente regularizado na forma desta Resolução.

Em relação aos aditivos, a Resolução RCD n. 14, de 15 de março de 2012, a ANVISA estabelece o que segue:

Artigo 6º: Ficam proibidas a importação e a comercialização no país de produto fumígeno derivado do tabaco que contenha qualquer um dos seguintes aditivos:

I. substâncias sintéticas e naturais, em qualquer forma de apresentação (substâncias puras, extratos, óleos, absolutos, bálsamos, dentre outras), com propriedades flavorizantes ou aromatizantes que possam conferir, intensificar, modificar ou realçar sabor ou aroma do produto, incluindo os aditivos identificados como agentes aromatizantes ou flavorizantes.

(...)

Por fim, no que se refere à questão fiscal e tributária, o importador comercial de fumo deve ser constituído na forma de sociedade, sujeitando-se ao Registro Especial e fornecimento de selos de controle junto à Receita Federal (IN/SRF n. 770/2007 e Lei 9.532/1997, arts. 47 e 48; Decreto-Lei 1.593/77, art. 1º), sem o qual não poderá desenvolver suas atividades.

Nesse contexto, não estando atendidas tais exigências, mostra-se igualmente ilícito o comércio de essências de fumo para narguilé procedentes do exterior, caracterizando, portanto, mercadoria proibida.

Outrossim, precedentes do STF (HC nº 100.367, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2011; HC nº 110.841, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.11.2012) e do STJ indicam que o contrabando de cigarros é crime pluriofensivo, sendo irrelevante a fixação do valor do tributo eventualmente incidente e iludido, porque o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido. Precedentes (STJ, AgRg no REsp 1.497.526/PR, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Dje. 23.09.2016).

Com efeito, a introdução irregular de cigarros e de produtos relacionados ao fumo, de origem estrangeira no mercado interno, tem o condão de gerar malefícios conhecidos à saúde, ostentando um elevado potencial de disseminação no comércio popular, apto a atingir um número indeterminado de consumidores, em sua grande maioria de baixa renda e sem acesso à informação a respeito da origem e prejudicialidade da mercadoria que consomem.

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária.

A nocividade desse produto foi bem retratada na r. sentença recorrida, merecendo transcrição o trecho a seguir (Id 131049665):

“(...) O crime de contrabando exige que a mercadoria importada ou exportada seja expressamente proibida, pois, não se evidenciando sua proibição, trata-se do delito de descaminho, ou, em raras circunstâncias, de conduta atípica. Não é o caso. Conforme os documentos colacionados aos autos, nota-se que o réu importou essência de narguilé, ainda que não haja importado o carvão para o narguilé.

33. A legislação específica sobre o assunto é emitida pela ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que referencia quais são as marcas e empresas devidamente registradas para a realização dos serviços de importação e exportação de derivados do tabaco. A Resolução da Diretoria Colegiada – RDC aplicável in casu é a de n. 226, de 30 de abril de 2018. Esta norma especificamente explica que o fumo para narguilé é o ‘produto que contém tabaco, destinado a ser fumado em dispositivo conhecido como narguilé, cachimbo d'água, Shisha ou Hookah’ (art. 3º, § 1º, X).

34. Em seu artigo 4º, §2º, a RDC 226/2018 disciplina a obrigatoriedade de registro junto à Anvisa para a importação e comercialização de produtos fumígenos derivados do tabaco, como são as essências importadas pelo réu. Lê-se: (...)

35. No mais, empresa importadoras de produtos fumígenos derivados do tabaco, em que estão abrangidas as essências conhecidas como fumo para narguilé, precisam ‘possuir o ato declaratório executivo (ADE) de concessão do Registro Especial de Fabricante ou importador, expedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF/MF’ (art. 5º, I da citada RDC) e ‘cadastrar ou registrar os produtos na Anvisa’ (art. 5º, II da citada RDC).

36. Neste toar, deve-se usar raciocínio a contrario sensu: ausente o registro de marca e da empresa importadora na Anvisa na operação de importação, infere-se a proibição de sua internalização no solo nacional, como se deu no caso concreto.

37. A nocividade de tais produtos é acessível em singela busca pela Internet. O próprio sítio da ANVISA contém relevantes

‘Narguilé (ou water pipe ou shisha ou hookah) é um dispositivo para fumar, originário da Índia, no qual uma mistura de tabaco é aquecida e a fumaça gerada passa por um filtro de água antes de ser aspirada pelo fumante, por meio de uma longa mangueira.[1. http://portal.anvisa.gov.br/resultado-de-busca?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_m]

Alguns fumantes pensam que a água filtra os compostos tóxicos da fumaça, porém, essa idéia é equivocada. A água não é capaz de filtrar todos os compostos tóxicos e cancerígenos. Além de conter compostos tóxicos e cancerígenos, assim como os cigarros e outros produtos derivados do tabaco, a exposição a esses compostos é maior, uma vez que uma rodada de fumo no Narguilé pode levar cerca de 45 minutos. Ou seja, o fumante acaba inalando mais fumaça que nos produtos convencionais.

Além disso, as fontes de aquecimento geralmente utilizadas, como carvão e madeira em brasa, quando queimadas, liberam grande quantidade de compostos químicos potencialmente perigosos, como metais e monóxido de carbono. E diversos tipos de doenças são associados ao uso de Narguilé: dependência física e psíquica; impotência; câncer de pulmão; câncer de fígado; câncer oral (lábios, língua, faringe) e doenças cardíacas’.

38. Outrossim, é possível que se façam consultas pelo portal da Anvisa, com a nota de que, afora casos extremados em que falaríamos, em teoria, de erro de proibição culturalmente condicionado, ‘Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece’, v. art. 3º da LINDB, Decreto-Lei nº 4.657/42.

39. Sendo bem relevante a quantidade de fumo (chamado essência) de narguilé importado, qual dito, não se pode dizer que a conduta era insignificante; sendo produto de internalização proibida por pessoa física sem comprovar a regular internalização, o fato é conduta equiparada a contrabando, não descaminho.”

Portanto, tratando-se de crime de contrabando, resta inaplicável o princípio da insignificância, independentemente da quantidade de produtos fumígenos e do valor dos tributos elididos, na medida em que o bem jurídico tutelado envolve o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, a saúde e a segurança públicas.

Nesse sentido vem decidindo esta C. Turma Julgadora:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334-A, §1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGOS 2º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. CONTRABANDO. NARGUILÉ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS. APELO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. O apelante foi condenado pela prática do crime do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal c/c artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68.

2. Tendo em vista a fixação da pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão ao apelante, não se verifica o transcurso de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos - conforme preceitua o artigo 109, inciso V, do Código Penal - entre a data do recebimento da denúncia (23/03/2018) e da publicação da sentença (20/02/2021). Inadmissível decretar a prescrição da pretensão punitiva estatal nos moldes pleiteados pela defesa.

3. No presente caso, houve a apreensão de tabaco para narguilé de procedência estrangeira e carente de autorização de importação e comercialização pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, o que o torna mercadoria de importação proibida, configuradora do tipo penal do contrabando. Tratando-se de crime de contrabando, inviável a aplicação do princípio da insignificância, na medida em que o bem jurídico tutelado envolve, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e a segurança públicas.

4. A materialidade foi comprovada pelo Termo de Lacração de Volumes (ID 263583641 - fl. 7), Auto de Infração e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 263583641- fls. 13/14) e Representação Fiscal para Fins Penais (ID 263583641 – fls. 20/23). Com efeito, os documentos elencados atestam a apreensão de 28 kg (vinte e oito quilos) de tabaco para narguilé de origem estrangeira, tornando inconteste a materialidade delitiva.

5. A autoria delitiva restou demonstrada pelo conjunto probatório amealhado. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida.

6. No caso em comento, são inaplicáveis as modificações dadas ao artigo 278-A do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei nº 13.804/2019, tendo em vista a irretroatividade da lei prejudicial ao réu, porquanto o crime sob análise foi praticado em 11 de maio de 2016. Assim, uma vez que o crime não foi cometido sob a égide da Lei nº 13.804/2019, inadmissível a incidência do artigo 278-A do Código de Trânsito Brasileiro.

7. De outra monta, cabível a inabilitação para dirigir com fulcro no artigo 92, III, do Código Penal, efeito da condenação cuja duração é equivalente ao cumprimento da pena corporal, contrariamente ao artigo 278-A do CTB, que prevê a cassação da CNH do condenado pelo prazo de 5 (cinco) anos.

8. A inabilitação para conduzir veículo automotor do artigo 92, inciso III, do Código Penal é efeito secundário da condenação, exigindo-se para a sua aplicação apenas que o veículo tenha sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, como no caso em tela, em que o carro foi empregado, de forma dolosa, para o transporte de significativa quantidade de fumo para narguilé de procedência estrangeira, desacompanhado da documentação comprobatória de sua regular importação.

9. O citado artigo 92 não traz em seu bojo qualquer prazo para a duração desse efeito extrapenal, porém, como o artigo 5º, inciso XLVII, alínea "b", da Constituição Federal proíbe penas de caráter perpétuo, deve ser observada a regra do artigo 15, inciso III, da Carta Magna.

10. Por tais razões, e tendo em vista o comando previsto no artigo 92, inciso III, do Código Penal, mantenho a aplicação da pena de inabilitação para dirigir veículo ao réu, que deverá perdurar até o cumprimento integral da pena privativa de liberdade.

11. Apelo da defesa desprovido.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0001977-39.2017.4.03.6005, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, unânime, julgado em 10/02/2023, Intimação via sistema DATA: 16/02/2023)

Por fim, aponte-se, por oportuno, que a r. sentença, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância no que tange ao contrabando de produtos fumígenos, o fez argumentando que aludido crime implica não apenas em lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros bens jurídicos tutelados pela norma penal, como, no caso, a saúde pública. Ao se referir à habitualidade delitiva o r. Juízo a quo tratava do crime de descaminho, de maneira que fica prejudicada a análise desse argumento defensivo uma vez que não houve insurgência específica da defesa quanto a esse segundo delito.

De toda sorte, como se disse, irrelevante a análise da contumácia, considerando a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de contrabando de produtos fumígenos, refutando-se, assim, o pleito defensivo.

2. Da alegada ausência de dolo e incidência do erro sobre a ilicitude do fato

Não houve questionamentos em relação às provas amealhadas aos autos no que tange à materialidade e autoria delitivas relativas ao crime de contrabando, cujos argumentos condenatórios invocados na r. sentença de primeiro grau merecem transcrição (Id 131049665 – pág. 09/):

“(...)

40. Quanto à materialidade delitiva propriamente dita deste fato, nota-se cabalmente comprovada pelos seguintes elementos: 1) a Representação Fiscal para Fins Penais nº 19715.721192/2018-09 (ID Núm. 19216987 – Pág. 6/ss); 2) Boletim de ocorrência da PRF (ID Num. 19216987 - Pág. 12/13); 3) Relação de Mercadorias nº 0140100-100331/2018 (ID Num. 19216987 - Pág. 16); 4) Auto de Infração de nº 0140100-100331/2018 (ID Num. 19216987 – Pág. 18/19); 5) Ato Declaratório de Perdimento e/ou Abandono (ID Num. 19216987 - Pág. 25).

(...)

43. Com relação ao descaminho, são rigorosamente os mesmos elementos comprobatórios da materialidade delitiva

44. A autoria de ambos os delitos é induvidosa, tanto do contrabando (fumo do narguilé) como o descaminho (demais produtos). Ela está alicerçada nos mesmos elementos citados quando da análise da materialidade, em especial sobre os depoimentos.

45. A testemunha Claudio Lagreca, sendo policial rodoviário federal, lembrou-se da ocorrência no ônibus da empresa Cruzeiro do Sul. Disse ter sido uma abordagem rotineira de sua base operacional na cidade de Sidrolândia e, no bagageiro, identificada a mercadoria, chegou-se ao dono das mesmas pela sua própria identificação, pelo que foi feita em seguida a apreensão da mesma. Eram produtos estrangeiros, ao que se recorda brinquedos, mas não se lembra do destino, senão que levaria para a própria cidade do acusado. Recorda-se que a mesma foi comprada em Pedro Juan Caballero. Havia vários volumes nas caixas, mas lembrou-se de destacar brinquedos, cosméticos, cadeados.

46. A testemunha Ronaldo Mourão, sendo policial rodoviário federal, lembrou-se dos fatos. Estavam os policiais em fiscalização de rotina quando foi abordado o ônibus, que fazia linha da região de fronteira para a região de Campo Grande/MS. Verificando-se o bagageiro, logo se chegou à conclusão de que o acusado era o dono das mesmas. Recordou-se de que houve uma pane mecânica em seu carro, razão por que teve de viajar de ônibus. O acusado confirmou que já teve outras mercadorias estrangeiras apreendidas. A testemunha não se recorda do destino do acusado, mas soube dizer que o réu falou-lhes trabalhar com esse tipo de atividade, adquirindo mercadorias estrangeiras para revenda.

47. Em interrogatório, o acusado JOSÉ NILSON admite os fatos como verdadeiros, mas explica que não praticou qualquer ato relacionado ao transporte de cigarros. Explicou que fez transportar apenas a essência do narguilé, mas, perguntado sobre se transportou o carvão ou filtro, explicou que não, pois o princípio não seria este, senão o do uso do cigarro eletrônico. Insistiu em descrever, à medida que o Juízo insistiu na pergunta, que o cigarro caracteriza o delito de contrabando, pelo que sempre foi cauteloso em não se envolver com outros delitos transfronteiriços que poderiam gerar encarceramento, como cigarros, e sempre foi diligente em checar o que transportasse para evitar levar cigarros ou drogas. Lendo-se o auto de infração, confirmou não ter respondido administrativamente e, apesar de descrita a unidade como ‘maços’, o que lhe foi indagado pelo Juízo, sendo unidade de medida típica dos cigarros, foi firme em negar que houvesse transportado consigo os cigarros, admitindo, porém, todos os outros transportes, incluindo-se o narguilé.

48. Não há qualquer dúvida, portanto, dado que houve confissão cabal tanto do transporte de narguilé quanto das demais mercadorias, da autoria.

49. Percebe-se que o acusado insistia em descrever a internalização clandestina e o transporte de narguilé importado como descaminho. Porém, qual lhe restou dito em interrogatório, a capitulação jurídica é matéria a ser definida pelo julgamento, dado que o acusado se defende dos fatos. Assim sendo, diante do robusto conjunto probatório colacionado aos autos, conclui-se que o dolo do agente é explícito e incontroverso, tendo os acusado concorrido de modo livre e consciente para a prática da conduta de transporte de mercadorias de importação proibida, configurando inequivocamente o fato típico descrito na denúncia.

50. Não há, no presente caso, qualquer causa excludente de ilicitude, aumento ou diminuição de pena. Inexiste, ainda, qualquer circunstância agravante ou atenuante.

51. Dessa forma, a tipicidade (adequação típica), a materialidade a autoria do crime estão comprovadas, como também está demonstrado o dolo (vontade e livre e consciente) do acusado, motivo pelo qual é impositiva a condenação do mesmo às sanções do crime previsto no art. 334-A, caput, do Código Penal e do art. 334, caput do CP.

(...)”.

A insurgência recursal é específica ao elemento subjetivo, sustentando a defesa que ocorreu erro sobre a ilicitude do fato, tendo em vista que o réu não teria conhecimento de que os produtos aditivos ao fumo, apreendidos em seu poder, seriam mercadorias proibidas no Brasil, até porque foram inseridos no país há poucos anos, de maneira que as informações sobre seus efeitos nocivos ainda são controversas e pouco debatidas.

Sem razão o recorrente.

No que diz respeito ao desconhecimento da lei, dispõe o artigo 21 do Código Penal:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

O erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato não se equipara ao mero desconhecimento da lei, tratando-se, na verdade, do desconhecimento de que sua conduta é contrária à legislação. Assim, a mera alegação de desconhecimento da lei não é suficiente para a caracterização de erro de proibição.

Portanto, a ignorância da lei é inescusável e não se confunde com a ausência de potencial conhecimento da ilicitude, já que a consciência da ilicitude resulta da apreensão do sentido axiológico das normas de cultura, independentemente de leitura do texto legal (STJ, RHC 4772/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T. RSTJ, v. 100, p. 287). Inclusive, para a reprovação penal, sequer é necessária a real consciência da ilicitude, bastando a possibilidade de obtê-la (consciência potencial), isto é, a possibilidade de extraí-la das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade.

No caso em apreço, é irrelevante que o increpado acreditasse estar cometendo descaminho, e não contrabando, ao adquirir e transportar a essência para narguilé, considerando que não pairam dúvidas acerca da consciência de ilicitude de sua conduta, uma vez que é réu contumaz, tendo feito dessa prática delitiva o seu meio de vida.

Neste cenário, deve ser mantida a r. sentença que condenou JOSÉ NILSON BURIL PEREIRA pela prática do crime previsto no artigo art. 334-A, caput, do Código Penal (redação atual).

DO CRIME DE DESCAMINHO

Não houve insurgências no que diz respeito ao esse delito, cuja materialidade, autoria e elemento subjetivo restaram fartamente comprovados pela prova material, bem como pela prova oral produzida em juízo, inclusive pelas declarações do réu.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Atento a tais critérios, o r. Juízo a quo reconheceu o concurso formal próprio (art. 70 do CP) em relação a ambos os delitos praticados pelo acusado e fixou a dosimetria na forma a seguir transcrita (Id 131049666 - fls.11/13):

“(...)

CRITÉRIOS – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

52. O caso é de concurso formal próprio (art. 70 do CP). Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.

53. O réu já possui condenação definitiva anterior em processo de Presidente Prudente/SP (ID Num. 19216989 - Pág. 1), razão por que é tecnicamente reincidente. Considerando-se que apenas podem ser considerados maus antecedentes as condenações anteriores transitadas em julgado (Súmula 444 do STJ), verificou-se que a sentença e andamento processual anterior em Jataí/GO (ID Num. 19216989 - Pág. 5/17) não dão conta do trânsito em julgado – ao revés, o andamento processual continua sendo o mesmo desde 06/09/2016: ‘06/09/2016 12:07:00 70901 CONCLUSÃO PARA RELATÓRIO E VOTO’

54. Com relação ao feito que tramitou na 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (ID Num. 19216989 - Pág. 18/19), verificou-se que houve condenação em primeira instância, mas julgamento favorável ao acusado em segunda com reforma parcial. Sem embargo, houve expedição de guia de execução, sendo que a execução se iniciou (doc. em anexo).

55. Nesse sentido, se há de considerar não apenas a reincidência, mas também maus antecedentes. A despeito de o MPF postular que se agravasse a pena em primeira fase pela realidade de que faz do crime autêntico meio de vida, o fato é que, por outras, o argumento se compraz no que o STJ afastou como possibilidade de agravamento na primeira fase. Concorde-se ou não com o STJ – e este julgador sempre entendeu que a existência sistemática de ações penais deveria servir de critério de diferenciação justamente para que o princípio da individualização da pena seja cumprido tal a diferenciar-se os desiguais –, fato é que decisões foram reformadas de molde a decotar o agravamento em primeira fase por este preciso fundamento, senão exatamente porque há duas condenações criminais transitadas em julgado (doc. em anexo e ID Num. 19216989 - Pág. 1)

DOSIMETRIA/APLICAÇÃO DA PENA:

56. Com relação ao crime tipificado no ART. 334-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, a pena está prevista entre 02 (dois) e 05 (cinco) anos de reclusão.

57. Na primeira fase da aplicação da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que:

a) quanto à culpabilidade, nada há que desborde do tipo;

b) o acusado possui maus antecedentes certificados nos autos, sob os considerados feitos anteriormente (v. doc. em anexo), visto que transitou em julgado o acórdão do TRF da 4ª Região, afora a condenação pelo Eg. TRF da 3ª Região que já vinha devidamente demonstrada nos autos (v. ID Num. 19216989 - Pág. 1);

c) quanto à conduta social, não há o que ponderar

d) quanto à personalidade do réu, não existem elementos no processo que permitam sua consideração.

e) nada a ponderar sobre os motivos do crime, que não incrementam a reprovabilidade do crime em si;

f) as circunstâncias foram as comuns à espécie;

g) as consequências do crime não foram consideráveis, tendo em vista que a mercadoria restou apreendida;

h) nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.

58. Com relação ao quantum de majoração, considero razoável que o incremento seja feito, como medida estrita de individualização, não a partir da pena mínima, mas a partir do “salto de pena” a ser representado pelo intervalo entre a pena mínima (dois anos) e a máxima (cinco anos), qual seja, de três anos. Assim sendo, considerando-se que são oito as circunstâncias judiciais, cada circunstância desfavorável provocará o aumento de 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias na pena. Considerando-se que houve uma circunstância desfavorável e não havendo previsão legal de pena de multa, fixo a pena-base em 2 (dois) anos 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

59. Na segunda fase, verifico haver uma agravante a ser consideradas, que é a reincidência. Porém, houve ainda a plena confissão do fato (narguilé importado), o que é uma atenuante a ser considerada. Conforme já assentado em julgamento de REsp repetitivo (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013), compensam-se as circunstâncias agravante de reincidência e atenuante de confissão. Assim sendo, a pena deve ser mantida em 2 (dois) anos 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

60. Na terceira fase, não verifico a incidência de causas de aumento ou de diminuição de pena. Portanto, torno definitiva a pena do réu em 2 (dois) anos 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão para o contrabando.

61. Com relação ao crime tipificado no ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, a pena está prevista entre 01 (um) e 04 (quatro) anos de reclusão.

62. Na primeira fase da aplicação da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que:

a) quanto à culpabilidade, nada há que desborde do tipo;

b) o acusado possui maus antecedentes certificados nos autos, sob os considerados feitos anteriormente (v. doc. em anexo), visto que transitou em julgado o acórdão do TRF da 4ª Região, afora a condenação pelo Eg. TRF da 3ª Região que já vinha devidamente demonstrada nos autos (v. ID Num. 19216989 - Pág. 1);

c) quanto à conduta social, não há o que ponderar.

d) quanto à personalidade do réu, não existem elementos no processo que permitam sua consideração.

e) nada a ponderar sobre os motivos do crime, que não incrementam a reprovabilidade do crime em si;

f) as circunstâncias foram as comuns à espécie;

g) as consequências do crime não foram consideráveis, tendo em vista que a mercadoria restou apreendida;

h) nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.

63. Com relação ao quantum de majoração, considero razoável que o incremento seja feito, como medida estrita de individualização, não a partir da pena mínima, mas a partir do 'salto de pena' a ser representado pelo intervalo entre a pena mínima (um ano) e a máxima (quatro anos), qual seja, de três anos. Assim sendo, considerando-se que são oito as circunstâncias judiciais, cada circunstância desfavorável provocará o aumento de 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias na pena. Considerando-se que houve uma circunstância desfavorável e não havendo previsão legal de pena de multa, fixo a pena-base em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

64. Na segunda fase, verifico haver uma agravante a ser consideradas, que é a reincidência. Porém, houve ainda a plena confissão do fato (descaminhos de mercadorias importadas), o que é uma atenuante a ser considerada. Conforme já assentado em julgamento de REsp repetitivo (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013), compensam-se as circunstâncias agravante de reincidência e atenuante de confissão. Assim sendo, a pena deve ser mantida em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

65. Na terceira fase, não verifico a incidência de causas de aumento ou de diminuição de pena. Portanto, torno definitiva a pena do réu em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão para o descaminho.

CONCURSO FORMAL

66. À luz de quanto esclarecido anteriormente, as condutas punir-se-ão em concurso formal (v. item 52, supra); assim, aplicar-se-á a pena do contrabando, por ser mais grave, aumentada de 1/6. Isso significa que a pena final será elevada a 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão, e será, pois, a definitiva.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA:

67. Para o início do cumprimento da pena de reclusão, fixada em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 7 (sete) dias de reclusão, defino o regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, dado que houve reincidência.

68. No tocante à substituição da pena, não estão presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, dado que o acusado é reincidente específico (pelo mesmo crime de descaminho), pelo que está obstada a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44, § 3º do CP – v. doc. em anexo e ID Num. 19216989 - Pág. 18/19, além de ID Num. 19216989 - Pág. 1).

69. Impertinente a suspensão condicional da pena, seja pela escala de pena fixada (art. 77 do CP), seja por ser reincidente em crime doloso, consoante a dicção legal (art. 77, I do CP) (...)”.

Em sede de Embargos de Declaração, opostos pelo Ministério Público Federal (Id 131049671), o r. Juízo a quo supriu a omissão apontada esclarecendo-se o que segue (Id 131049678):

“(...) Ocorre que na sentença embargada, ao tratar da individualização da pena, o magistrado ponderou, para fins de reincidência, a existência de condenação definitiva anterior aos fatos, proferida pelo juízo de Presidente Prudente/SP, comprovada nos autos (ID 19216989, p. 1), bem como, para fins de exasperação da pena, na primeira fase da dosimetria, em razão de maus antecedentes, a existência de sentença transitada em julgado em processo que tramitou perante a 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (ID 19216989, p. 18-19), conforme consulta realizada no momento da prolação da sentença, cujo extrato se faria anexo. Senão vejamos:

(...)

Os documentos em anexo, aqui referidos, consistem no andamento processual da Execução Penal n.5013049-24.2017.4.04.7002/PR, Ação Penal originária n.º: 50075214820134047002, Origem: 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (vide documentos ID 31015718 e 31015721), do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e da decisão do Superior Tribunal de Justiça, com certidão de trânsito em julgado em 21/08/2017 (vide documentos ID 31015725, 31015731 e 31015958). (...)”.

Nesse contexto, da leitura da sentença e de seu complemento em sede de Embargos de Declaração, conclui-se que para fins de maus antecedentes foi utilizada a Execução Penal n. 5013049-24.2017.4.04.7002/PR (Ação Penal originária n.º: 50075214820134047002, que tramitou pela 5ª Vara Federal de Foz do Iguaçu (Id 131049678), cujos extratos constam nos Ids 131049673 a 131049677 (anexados aos autos por ocasião da sentença em ED), e, para fins de reincidência, foi considerada a Ação penal n. 0008018-02.2011.4.03.6112, que tramitou pela 5ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP, relacionada nos Ids n. 131049633, 131049619, 131049598 e 131049023.

Não houve insurgência recursal quanto à fixação das penas privativas de liberdade. A despeito disso, vale consignar que agiu com acerto o sentenciante, tendo observado os critérios legais e pertinentes ao caso em concreto na fixação da reprimenda corporal em face de ambos os delitos.

Outrossim, o pleito defensivo de modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o ABERTO não pode ser acolhido.

Observa-se que restou configurada a reincidência específica do réu JOSÉ NILSON BRURIL PEREIRA (condenação nos autos do processo de n. 0008018-02.2011.4.03.6112, que tramitou pela 5ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP, no qual o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 334, § 1º, do CP, com trânsito em julgado em 28.01.2015 (cf. Id 131049023)

Diante disso, o pedido do réu esbarra no disposto no artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, bem como no teor da Súmula n. 269 do STJ (“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”), devendo ser mantido o regime inicial de cumprimento SEMIABERTO, refutando-se o pedido recursal.

Outrossim, pontue-se que agiu corretamente o r. Juízo a quo em não substituir a pena corporal por restritivas de direitos, pois a existência da reincidência específica também impede a concessão desse benefício, sobretudo em razão do disposto no artigo 44, inciso II, e § 3º, do Código Penal (“§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”), devendo ser mantida a r. sentença recorrida também nesse ponto.

PENA DEFINITIVA

A pena definitiva imposta a JOSÉ NILSON BURIL PEREIRA, pela prática dos crimes descritos nos artigos 334-A, caput, e no art. 334, caput, ambos do Código Penal, em concurso formal próprio (art. 70, caput, do CP), deve ser mantida em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial SEMIABERTO.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação da Defesa mantendo, na íntegra, a r. sentença recorrida, tudo nos termos da fundamentação.