V O T O

Consta dos autos que José da Silva da Rosa e André Velez Moraes foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos artigos 288, caput, 334-A, §1º, II e 333, caput, todos do Código Penal (ambos) e artigo 311, caput, do Código Penal, por quatro vezes (apenas o primeiro), porque, em 09 de dezembro de 2020, no km 109 da Rodovia Marechal Rondon, em Itu/SP, policiais militares avistaram o caminhão Volvo, placas JQI0F42, acoplado aos semirreboques Guerra, placas FMJ7B69 e FBI7C70 e em consultas aos sistemas verificaram que a placa do caminhão não estava cadastrada, razão pela qual decidiram realizar a abordagem ao veículo.

Durante a diligência, o denunciado José da Silva, condutor do veículo, afirmou que o caminhão estava carregado de "palitos" (termo utilizado para se referir a cigarros contrabandeados) e que havia trocado as placas do caminhão, guardando as originais em um compartimento sob o banco do motorista, local onde foram efetivamente encontradas pelos policiais. Na sequência, ofereceu aos agentes a quantia de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) para não ser preso e ligou para André Velez Moraes, seu parceiro e "batedor", para que fosse ao local "resolver a situação".

Passadas duas horas, José da Silva recebeu uma fotografia de André Velez Moraes, indicando o local em que este deixaria o dinheiro destinado aos policiais e onde aguardaria a chegada dos agentes públicos, que para lá se deslocaram. Ao se aproximarem, os policiais avistaram a caminhonete GM S10, placas BEL4B28, cujo condutor, ao verificar a presença policial, empreendeu fuga, sendo perseguido até ser alcançado e identificado como André Velez Moraes. Durante a abordagem, André confirmou que havia deixado o dinheiro naquele local e que era "batedor" conhecido como "Pato", ao passo que o outro motorista teria a alcunha de "Zé Gotinha".

Após regular instrução criminal, foi proferida sentença (id. 155811215) que condenou José da Silva da Rosa pela prática dos crimes previstos nos artigos 311, caput, 333, caput e 334-A, §1º, inciso I, na forma dos artigos 29 e 69, todos do Código Penal, às penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, bem como condenou André Velez Moraes pela prática do crime previsto no artigo 334-A, §1º, inciso I, na forma do artigo 29, ambos do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos.

Passo às matérias devolvidas. 

Do crime do artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal

As defesas de José da Silva da Rosa e André Velez Moraes pleiteiam a absolvição dos réus, sob o argumento de que teriam atuado como meros transportadores da mercadoria, não praticando qualquer ação típica do crime de contrabando e, subsidiariamente, almeja a desclassificação da conduta do artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal para a do delito de favorecimento real (artigo 349 do Código Penal) ou descaminho (artigo 334 do Código Penal). 

Sem razão. 

De início, ressalto que a internação no país de cigarros de origem estrangeira é proibida quando se trata de produto sem registro perante a autoridade sanitária brasileira e sua importação seja realizada por pessoa não autorizada, com finalidade comercial, nos termos dos artigos 44 a 53 da Lei nº 9.532/1997 (legislação tributária federal) e do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), que dispõe sobre a administração de atividades aduaneiras e fiscalização, controle e tributação de operações de comércio exterior. 

Além disso, o §1º do artigo 18 da Resolução RDC nº 226/2018 da ANVISA, que regulava o registro de produtos fumígenos derivados do tabaco à época dos fatos, previa que uma marca específica somente pode ser divulgada e comercializada após a publicação do deferimento da petição de registro no Diário Oficial da União. O artigo 29 da Resolução estabelecia, ainda, que é proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer produto fumígeno que não esteja devidamente regularizado na forma da Resolução, disposições que foram replicadas na atual Resolução RDC nº 559/2021.

Dispõem, ainda, os artigos 46 da Lei nº 9.532/97 e 600 do Decreto nº 6.759/09 que é vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem. 

No particular, os maços de cigarros apreendidos com os réus são de origem estrangeira (449.965 maços de cigarros da marca Eight e 4.800 maços de cigarros da marca Gudang Garam), conforme se verifica do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817700-02575/2021, elaborado pela Receita Federal (id. 155811116 - fls. 11/13) e Laudo de Perícia Criminal Federal - Merceologia nº 019/2021 (id. 155811135) e referidas marcas não constam da relação publicada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razão pela qual é proibida a sua comercialização. 

A internação em solo brasileiro de mercadoria proibida configura o crime de contrabando (artigo 334-A, caput, do Código Penal), mas a prática do delito em comento não se delimita à mencionada figura, bastando observar que o artigo 334-A, §1º, I do Código Penal, tipifica os fatos assimilados, por lei especial, ao contrabando.  

Por sua vez, os artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 dispõem: 

Art. 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira. 

Art. 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados. 

Segundo a narrativa que se extrai da denúncia, José da Silva da Rosa livre e conscientemente transportou cigarros de procedência estrangeira destinados à comercialização, importados sem autorização da autoridade aduaneira (Receita Federal do Brasil) e sem registro junto à autoridade sanitária brasileira (ANVISA), ao passo que André Velez Moraes aderiu a esta conduta, fato este que se enquadra na figura de contrabando por assimilação. 

Aqui, o simples fato de os réus estarem dirigindo veículo ou auxiliarem no transporte das mercadorias contrabandeadas (cigarros estrangeiros) demonstra que agiram de forma direta e consciente para a introdução ilícita dessas mercadorias em solo pátrio. 

Tiveram, portanto, colaboração imprescindível à prática do crime, pois a figura do transportador se enquadra perfeitamente na conduta prevista no artigo 334-A do Código Penal, bastando o transporte das mercadorias contrabandeadas para que a conduta seja típica, não sendo necessário que o transportador tenha introduzido as mercadorias em solo nacional ou que seja o proprietário da carga. 

Nesse contexto, afasto a alegação de que o mero carregamento das mercadorias ilícitas configuraria, no máximo, o delito do artigo 349 do Código Penal. O delito de favorecimento real não se aplica a quem praticou um dos verbos nucleares do crime do artigo 334-A do Código Penal (transportar), pois pressupõe que o agente que cometeu o crime não seja coautor ou receptador, o que não se verifica no caso concreto, pois os réus são autores da referida infração penal.

No mais, observo que a materialidade do delito, que não foi objeto de impugnação, está amparada pelos seguintes elementos de convicção: Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0817700-02575/2021, elaborado pela Receita Federal (id. 155811116 - fls. 11/13), indicando que foram apreendidos com os réus 449.965 (quatrocentos e quarenta e nove mil e novecentos e sessenta e cinco) maços de cigarros da marca Eight e 4.800 (quatro mil e oitocentos) maços de cigarros da marca Gudang Garam; e Laudo de Perícia Criminal Federal - Merceologia nº 019/2021 (id. 155811135), o qual atestou a origem estrangeira dos produtos.

A autoria e o dolo, por sua vez, decorrem dos depoimentos testemunhais e do interrogatório dos réus. 

A testemunha Carlos Alberto de Araújo Carvalho esclareceu que estava em patrulhamento pela rodovia Marechal Rondon, em Itu/SP, e passaram por um veículo que estava bem sujo, mas as placas estavam limpas e se tratavam de placas do Mercosul. Observaram a placa do trator e fizeram a consulta e a resposta foi de que não existia cadastro para aquela placa. Decidiram fazer a abordagem do veículo. Na abordagem, o motorista desceu e declarou que não existia nota fiscal para a carga, que estava transportando "palitos" da marca Eight e disse que vinha do Mato Grosso com destino a São Paulo. Questionado sobre as placas, ele confessou que as placas estavam em um compartimento no interior do veículo e lá foram localizadas quatro placas, duas do trator e duas dos semirreboques. O réu disse que ao entrar no estado de São Paulo, fez a troca de placas. Confirmou que diante da situação, o réu ofereceu uma quantidade para "tentar resolver o problema", porque já tinha sido preso anteriormente, foram R$65.000,00. Ele não tinha esse dinheiro, entraria em contato com o "batedor", o amigo que acompanhava ele no transporte, com o objetivo de tentar arrumar esse dinheiro. Ele entrou em contato com esse "batedor", a testemunha deu ciência ao comandante e solicitou que fosse acionada a Receita Federal. Logo depois o amigo dele fez contato novamente, tirou uma foto do local da rodovia em que deixaria o dinheiro. Teve até um desentendimento entre eles porque o réu disse que qualquer pessoa pegaria, ao que o outro respondeu que ficaria próximo, na vigília. Então foram até o local indicado e ao localizar o dinheiro, a caminhonete S10 estava próxima e saiu do local, saíram ao encalço e deu-se início a um acompanhamento de aproximadamente 11km. Nessa abordagem, foi dada voz pra que ele descesse e "aí ele foi réu confesso", disse que realmente tinha deixado o dinheiro no local e diante do fato foi dada voz de prisão. O motorista do caminhão disse que receberia R$8.000,00 para fazer o transporte. O dinheiro estava em um saco preto, o motorista chamou o "batedor" pelo apelido, sabia quem era (ids. 155811192, 155811193 e 155811194). 

O policial militar Hugo Duarte Lopes Pimenta afirmou que se recorda da abordagem, estava em patrulhamento de rotina na rodovia Marechal Rondon e chegando próximo a Itu/SP se depararam com um caminhão muito sujo de lama, mas as placas estavam limpas ao extremo, o que causou estranheza, consultou a placa do trator e "voltou" como não cadastrado. Então fizeram a abordagem, o motorista desceu e falou que a carga se tratava de "palito" e realmente constataram que os dois reboques estavam carregados de cigarros da marca Eight. Quanto à placa, o motorista do caminhão informou que havia realizado a troca na entrada do estado de São Paulo e as placas originais estavam embaixo do banco do motorista. Chegaram a conferir e as placas estavam lá. Com a proximidade do final de ano, pediu para não ser preso, inclusive havia sido preso anteriormente, disse que não queria voltar para a cadeia e ofereceu R$65.000,00. Não tinha essa quantia, falou que entraria em contato com os "batedores" que trabalhavam com ele para trazer esse dinheiro. Fizeram contato com o comando e com a Receita Federal para irem até o local. Ele fez contato com o "batedor", o "pessoal" informou que daria um tempo e traria o dinheiro, o que foi feito depois de um tempo. Um dos "batedores" deixaria a sacola com a quantia em um marco quilométrico, ele mandou a foto. Inclusive eles tiveram um desentendimento, que não era para deixar lá, se não alguém ia pegar, e o "batedor" disse que não, que estaria "no visual" , que ele poderia ficar tranquilo pois estaria vendo o dinheiro. Se deslocaram até o km e realmente havia duas sacolas, uma com lixo e uma com dinheiro. Quando chegaram perto do marco quilométrico uma S10 saiu em "carreira" sentido Itu/SP, pegaram o saco com dinheiro e começaram a acompanhar a caminhonete por cerca de 11km e conseguiram realizar a abordagem. Perguntado se era "batedor", o motorista disse que era o segundo "batedor". O carro tinha dois chips de potência para dar potência no motor. As conversas entre os dois foi feita por meio do WhatsApp, eles tinham um grupo em comum composto por "Berlim", "Pato" e "Zé Gotinha". Ele mostrou as mensagens enquanto conversava (ids. 155811194, 155811195 e 155811196).

Interrogado, o réu José da Silva da Rosa disse que é motorista. Quanto aos fatos, disse que a acusação de contrabando é verdadeira. Depois, se retratou, afirmou que preferia ficar em silêncio. Negou que tivesse oferecido dinheiro para os policiais. Afirmou que foi parado, constataram a irregularidade e foram conversar e acabaram pedindo dinheiro para não efetuar a prisão. Negou que tivesse oferecido o dinheiro e que conhecesse o "batedor" ou tivesse feito algum "serviço" com ele, sabia o "apelido" na hora desse transporte, tinha "cada um um apelido" (ids. 155811198 e 155811199). 

Finalmente, em seu interrogatório, André Velez Moraes afirmou que era caminhoneiro e que os fatos são parcialmente verdadeiros, na medida em que a parte que os policiais disseram que estava próximo ao local e empreendeu fuga não é verdadeira. Quer esclarecer que sua caminhonete não tinha rádio transmissor e aparelho de potência. Disse que não estava no momento, quando avistou a viatura, ela já estava na traseira da caminhonete. Afirmou que estava no local indo na casa de um amigo chamado "Marcelo". Esclareceu que vende esse aparelho que estava na caminhonete para o veículo "responder" mais rápido. Estava vindo do Paraná e iria para São Paulo/SP e parou ali antes, foi nessa hora que se deparou com a viatura apontando para ele. Já foi na casa desse amigo. Não sabe o endereço porque eles iam se encontrar na rua para depois ir lá. O número do amigo não estava salvo no celular. Negou conhecer José da Silva da Rosa. Quanto ao transporte, sabia através do outro celular, tinha conhecimento da carga. Já tinha dado problema, a carga já tinha sido apreendida, então iria para a casa desse colega. Confirmou que tinha acompanhado essa carga como "batedor". Tinha que esperar passar um tempo para nenhuma viatura "o pegar", para depois retornar para o Paraná. Quando falaram no celular que "ele tinha sido preso", "saiu fora" para não dar problema, mas a "polícia o pegou". Foi pelo grupo de WhatsApp que tomou conhecimento que ele havia sido abordado. Estava sempre longe do caminhão, em momento algum via o caminhão. Era "batedor", por exemplo, se tivesse um blitz estava a uma distância boa para dar tempo de desviar o caminhão. Estava na frente. O motorista do caminhão era apelidado de "Gotinha" e o interrogando era o "Pato". Essa foi a primeira vez que fez esse tipo de acompanhamento. A caminhonete era arrendada. Não conhece ninguém que é dono da "coisa", só indicaram o interrogando. Ganharia R$2.000,00 para acompanhar o caminhão. Tinha um outro "batedor" no transporte, mas o interrogando não conhece. Havia dois celulares, um pessoal e outro para fazer a comunicação. Já "pegou" o caminhão "aqui em cima", do lado da divisa de São Paulo. Depois de certo ponto é que passaram as características do veículo que teria que escoltar. Negou saber algo a respeito das placas do veículo, mas sabia que o veículo estava com cigarros do Paraguai que não haviam sido importados regularmente. Negou ter participado da entrega do dinheiro (ids. 155811199, 155811200, 155811202 e 155811203).

Aqui, apesar de o réu José da Silva da Rosa ter se retratado de sua confissão inicial, os depoimentos policiais, o interrogatório do corréu André Velez Moraes e o conteúdo extraído de seu aparelho celular (Laudo de Perícia Criminal Federal - Informática nº 006/2021 - id. 155811174) indicando que os corréus se identificavam pelos apelidos mencionados em interrogatório permitem concluir, a salvo de qualquer dúvida, que José da Silva da Rosa e André Velez Moraes efetivamente e de maneira consciente contrabandearam significativa quantidade de cigarros estrangeiros, cuja importação por pessoa física é proibida. 

Assim, entendo restar satisfatoriamente comprovada a prática delitiva perpetrada por José da Silva da Rosa e André Velez Moraes, razão pela qual mantenho a condenação de ambos como incursos nas penas do artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal. 

Do crime do artigo 333, caput, do Código Penal

Quanto ao delito previsto de corrupção ativa, a defesa de José da Silva da Rosa almeja a absolvição em razão da ausência de dolo específico.

Sem razão.

De saída, constato que a materialidade do delito decorre das seguintes provas: Termo de Apreensão nº 1691595/2020 2020.0122275-DPF/SOD/SP (id. 155810215 - fl. 11), indicando a apreensão de R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) durante a abordagem dos réus; e termos de depoimentos policiais de Carlos Alberto de Araújo Carvalho e Hugo Duarte Lopes Pimenta (id. 155810215 - fls. 2/5), os quais indicaram que José da Silva da Rosa ofereceu R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) aos agentes públicos com o objetivo de que não fosse levado preso por ocasião de sua abordagem.

Ainda, a despeito da irresignação defensiva, a autoria e o dolo de José da Silva da Rosa são incontestes.

Com efeito, extrai-se do tipo previsto no artigo 333 do Código Penal que o objetivo do agente é influir no comportamento do funcionário público, ou seja, determiná-lo a praticar a conduta esperada ou omitir/retardar determinado ato que deveria ser realizado de ofício.

Ademais, além da consciência e vontade quanto ao oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionário público, exige-se o dolo específico de demonstração da intenção do agente em obter do referido servidor a prática, omissão ou retardamento de ato de ofício.

No particular, colhe-se do conjunto probatório o oferecimento ou promessa de vantagem indevida cujo objetivo era determinar que os policiais militares deixassem de efetuar a prisão do réu em flagrante pela prática do crime de contrabando.

E, mesmo que o réu tenha negado o oferecimento de vantagem aos policiais, sua versão se mostra inverossímil diante dos demais elementos de prova, principalmente diante do teor dos depoimentos judiciais dos policiais, que se revelaram firmes e harmônicos no sentido de que o réu efetivamente incidiu na prática delitiva ao oferecer a eles o pagamento da quantia de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), a fim de determiná-los a não promover a prisão em flagrante.

Também se mostra frágil a tese defensiva de que os agentes públicos é que solicitaram a quantia, porque, se assim o fosse, os policiais efetivamente teriam se apropriado do valor e não teria havido a prisão em flagrante dos réus.

Assim, constato estarem suficientemente provados materialidade, autoria e dolo delitivos, razão pela qual conservo a condenação de José da Silva da Rosa pela prática do crime previsto no artigo 333, caput, do Código Penal.

Do crime do artigo 311, caput, do Código Penal

De saída, observo que a defesa de José da Silva da Rosa sustenta o reconhecimento da atipicidade da conduta de adulterar sinal identificador do semirreboque, questão que já foi contemplada na sentença impugnada, que absolveu o réu quanto a este fato, razão pela qual, à míngua de interesse recursal, não conheço do apelo neste ponto.

No mais, a materialidade do delito de adulteração do sinal identificador do caminhão bitrem, que não foi objeto de impugnação no apelo, está amparada pelos seguintes elementos de convicção: Termo de Apreensão nº 1691595/2020 2020.0122275-DPF/SOD/SP (id. 155810215 - fl. 11), indicando a apreensão de quatro placas de caminhão; e Laudo de Perícia Criminal Federal nº 389/2020 (id. 155811100), o qual atestou que o veículo apresentava "placas clonadas", isto é, ostentava as placas JQI0F42, quando as originais seriam DJC6I07.

A autoria e o dolo de José da Silva da Rosa, por sua vez, decorrem, inicialmente, do interrogatório policial do réu, no qual confessou os fatos (id. 155810215 - fls. 7/8), bem como dos depoimentos dos policiais Carlos Alberto de Araújo Carvalho e Hugo Duarte Lopes Pimenta, segundo os quais o réu confessou também durante a abordagem ter promovido a troca das placas ao entrar no estado de São Paulo.

Observe-se que não há que se desvalorizar o depoimento prestado por policiais, haja vista que, de acordo com jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, são válidos e revestidos de eficácia probatória os testemunhos prestados por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (STJ, AgREsp nº 366.258, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 11/03/2014), tal como se deu no caso dos autos.

Portanto, comprovadas materialidade, autoria e dolo delitivos, mantenho a condenação de José da Silva da Rosa pela prática do crime previsto no artigo 311, caput do Código Penal.

Quanto à dosimetria das penas, observo que o magistrado assim procedeu: 

III – DOSIMETRIA DA PENA

Passo à individualização da pena:

III.I - JOSE DA SILVA DA ROSA

III.I.I – CONTRABANDO (artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal e artigo 3º do Decreto-Lei 399/68):

O Réu é primário e não ostenta maus antecedentes, ressaltando que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso (Id 43173392 – pág. 1/2, 43173394, 43173397, 43173400) não pode ser utilizada para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do E. STJ. Não existem elementos que indiquem sua conduta social, igualmente, que denotem sua personalidade. O motivo do crime foi a obtenção do lucro fácil, que não extrapola o ordinário em crimes dessa espécie. Sem graves consequências diante da apreensão. As circunstâncias denotam reprovabilidade anormal em sua conduta, tendo em vista a vultosa quantidade de cigarros transportados (454.765 maços).  Em condições de circunstâncias prejudiciais normais, a pena-base seria elevada em 1/8 em razão da quantidade de cigarros apreendidos. No entanto, no presente caso, a pena deverá ser exasperada em maior patamar, tendo em vista a apreensão em poder do réu de quantidade de cigarros de origem estrangeira extremamente expressiva (454.765 maços), de forma que a resposta penal nesta primeira fase não tem outra solução senão a preponderância negativa desta única circunstância em detrimento das outras circunstâncias não negativas abstratamente previstas.

Desta forma, elevo a pena-base em 1/2 (metade) e a fixo em 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO.

Inexistem circunstâncias agravantes.

O acusado confessou a conduta, sendo tais declarações utilizadas como fundamento desta sentença, motivo pelo qual deverá ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, III, “d” (STJ AgRg no REsp 1416247 Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 6ª T., DJE 15.05.2014).

Sobre a questão, também é o enunciado da Súmula n. 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A circunstância atenuante da confissão espontânea, mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser considerada na graduação da pena. Nesse sentido: TRF3, Quinta Turma, ACR 00053564420114036119 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 62469, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.

Desta forma, reduzo a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Não existem causas de aumento e de diminuição da pena a serem consideradas.

Portanto, pela prática do delito capitulado pelo artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal e artigo 3º do Decreto-Lei 399/68, torno definitiva a pena de JOSE DA SILVA DA ROSA em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

III.I.II – CORRUPÇÃO ATIVA (artigo 333, caput, do Código Penal):

O Réu é primário e não ostenta maus antecedentes, ressaltando que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso (Id 43173392 – pág. 1/2, 43173394, 43173397, 43173400) não pode ser utilizada para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do E. STJ. Não existem elementos que indiquem sua conduta social, igualmente, que denotem sua personalidade. O motivo do crime foi determinar o funcionário público a praticar/omitir ato de ofício, consistente na não realização da sua prisão em flagrante e liberação das mercadorias transportadas, que é elemento do tipo penal. As circunstâncias denotam reprovabilidade comum em sua conduta. Sua culpabilidade pode ser considerada normal para o tipo em questão. As consequências do crime não ultrapassaram os resultados já inerentes a este delito, de modo que fixo a pena-base em 2 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa que ora fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do réu, devendo haver a atualização monetária quando da execução.

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

Não existem causas de aumento e de diminuição da pena a serem consideradas.

Portanto, pela prática do delito capitulado pelo artigo 333, caput, do Código Penal, torno definitiva a pena de JOSE DA SILVA DA ROSA em 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, e considerada a situação econômica do Réu (Art.60, CP), devendo haver a atualização monetária quando da execução.

III.I.III – ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (artigo 311, caput, do Código Penal) – placas do caminhão bitrem Volvo FH12 380 4x2T, placas verdadeiras DJC-6I07:

O Réu é primário e não ostenta maus antecedentes, ressaltando que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso (Id 43173392 – pág. 1/2, 43173394, 43173397, 43173400) não pode ser utilizada para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do E. STJ. Não existem elementos que indiquem sua conduta social, igualmente, que denotem sua personalidade. O motivo do crime foi ludibriar eventual fiscalização, que não extrapola o ordinário em crimes dessa espécie. As circunstâncias denotam reprovabilidade comum em sua conduta. Sua culpabilidade pode ser considerada normal para o tipo em questão. As consequências do crime não ultrapassaram os resultados já inerentes a este delito.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, em 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa que ora fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do réu, devendo haver a atualização monetária quando da execução.

Inexistem circunstâncias agravantes.

O acusado confessou a conduta, sendo tais declarações utilizadas como fundamento desta sentença, motivo pelo qual deverá ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, III, “d” (STJ AgRg no REsp 1416247 Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 6ª T., DJE 15.05.2014).

Sobre a questão, também é o enunciado da Súmula n. 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A circunstância atenuante da confissão espontânea, mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser considerada na graduação da pena. Nesse sentido: TRF3, Quinta Turma, ACR 00053564420114036119 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 62469, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.

Entretanto, nos termos da Súmula n. 231 do STJ, tal atenuante não poderá reduzir a pena anteriormente fixada para aquém do mínimo legal.

Desta forma, fixo a pena em 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa que ora fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do réu , devendo haver a atualização monetária quando da execução.

Não existem causas de aumento e de diminuição da pena a serem consideradas.

Portanto, pela prática do delito capitulado pelo artigo 311, caput, do Código Penal, torno definitiva a pena de JOSE DA SILVA DA ROSA em 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, com o valor unitário de cada dia-multa que ora fixo em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do réu (Art.60, CP), devendo haver a atualização monetária quando da execução.

III.I.IV – DA SOMA DAS PENAS – CONCURSO MATERIAL

Fixadas as penas em separado para os três delitos, deve-se proceder à unificação prevista no artigo 69 do Código Penal, ou seja, aplicar cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido, na medida em que, mediante mais de uma ação ou omissão, foram praticados dois ou mais crimes.

Desta forma, somando-se as penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão (artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal e artigo 3º do Decreto-Lei 399/68); 2 (dois) anos de reclusão (artigo 333, caput, do Código Penal), e 3 (três) anos de reclusão (artigo 311, caput, do Código Penal), tem-se que resulta na pena privativa de liberdade total de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Em relação à pena de multa, deve ser aplicada distinta e integralmente, nos termos do artigo 72 do Código Penal.

Portanto, a pena definitiva de JOSE DA SILVA DA ROSA, pela prática dos crimes descritos no artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal e artigo 3º do Decreto-Lei 399/68, artigo 333, caput, e artigo 311, caput, c.c. artigos 29 e 69, todos do Código Penal, fica fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de multa equivalente a 20 (vinte) dias-multa, sendo a cada dia-multa aplicado o valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do crime, considerada a situação econômica do réu (Art.60, CP), devendo haver a atualização monetária quando da execução.

III.II – ANDRE VELEZ MORAES

III.II.I – CONTRABANDO (artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal e artigo 3º do Decreto-Lei 399/68):

O Réu é primário e não ostenta maus antecedentes, ressaltando que a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso (Id 43173392 – pág. 3) não pode ser utilizada para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do E. STJ. Não existem elementos que indiquem sua conduta social, igualmente, que denotem sua personalidade. O motivo do crime foi a obtenção do lucro fácil, que não extrapola o ordinário em crimes dessa espécie. Sem graves consequências diante da apreensão. As circunstâncias denotam reprovabilidade anormal em sua conduta, tendo em vista a vultosa quantidade de cigarros transportados (454.765 maços).  Em condições de circunstâncias prejudiciais normais, a pena-base seria elevada em 1/8 em razão da quantidade de cigarros apreendidos. No entanto, no presente caso, a pena deverá ser exasperada em maior patamar, tendo em vista a apreensão em poder do réu de quantidade de cigarros de origem estrangeira extremamente expressiva (454.765 maços), de forma que a resposta penal nesta primeira fase não tem outra solução senão a preponderância negativa desta única circunstância em detrimento das outras circunstâncias não negativas abstratamente previstas.

Desta forma, elevo a pena-base em 1/2 (metade) e a fixo em 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO.

Inexistem circunstâncias agravantes.

O acusado confessou a conduta, sendo tais declarações utilizadas como fundamento desta sentença, motivo pelo qual deverá ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, III, “d” (STJ AgRg no REsp 1416247 Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura 6ª T., DJE 15.05.2014).

Sobre a questão, também é o enunciado da Súmula n. 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A circunstância atenuante da confissão espontânea, mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser considerada na graduação da pena. Nesse sentido: TRF3, Quinta Turma, ACR 00053564420114036119 ACR - APELAÇÃO CRIMINAL – 62469, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.

Desta forma, reduzo a pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Não existem causas de aumento e de diminuição da pena a serem consideradas.

Portanto, pela prática do delito capitulado pelo artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal e artigo 3º do Decreto-Lei 399/68, c.c. o artigo 29, do Código Penal, torno definitiva a pena de ANDRE VELEZ MORAES em 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

IV - OUTRAS DISPOSIÇÕES

IV.I – JOSE DA SILVA DA ROSA

Para início de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, fixo o regime semiaberto nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, tendo em vista ser a pena imposta superior a quatro anos.

Conforme o disposto no artigo 387, § 2º do CPP, verifico que o réu JOSE DA SILVA DA ROSA possui pena provisória a ser computada, uma vez que foi preso em flagrante em 09/12/2020 e a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, permanecendo assim até a presente data. No entanto, não há alteração no regime inicial fixado, tendo em vista que, descontando-se o período de detração, a pena restante a ser cumprida permanece superior a 4 (quatro) anos.

Incabível a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, porque ausentes os requisitos legais (Arts.44, I do CP).

[...]

IV.II – ANDRE VELEZ MORAES

Para início de cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, fixo o regime aberto nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal. Não obstante o incremento da pena pelas circunstâncias desfavoráveis, o certo é que fora verificada apenas uma circunstância não havendo necessidade da alteração do regime para eficácia da pena fixada.

Conforme o disposto no artigo 387, § 2º do CPP, verifico que o réu ANDRE VELEZ MORAES possui pena provisória a ser computada, uma vez que foi preso em flagrante em 09/12/2020 e a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, permanecendo assim até a presente data. No entanto, foi fixado o regime aberto para cumprimento inicial da pena, motivo pelo qual não há alteração do regime imposto.

[...]

Cabível a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos, porque presentes os requisitos legais (Arts.44, I, II e III do CP). Não obstante a circunstância desfavorável reconhecida na dosimetria, o certo é que fora considerada apenas uma circunstância, tornando a substituição suficiente para a reprovabilidade do crime em questão.

Substituo a pena privativa de liberdade ora imposta ao acusado por duas penas restritivas de direitos: 1. prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período da condenação; 2. Prestação pecuniária em favor da União, no montante de 02 (dois) salários mínimos.

O detalhamento das condições para o cumprimento da pena restritiva de direitos caberá ao Juízo competente para a execução penal.

Neste ponto, a defesa de José da Silva da Rosa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o estabelecimento do regime inicial aberto, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade, já a defesa de André Velez Moraes almeja a redução da prestação pecuniária para o mínimo legal.

De saída, adoto como premissas para ambos os réus que na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

A culpabilidade é a medida fundamental da responsabilidade do agente e busca aferir a intensidade ou o grau de culpa com o qual se perseguiu o resultado lesivo, indicando assim o nível de censura da conduta.

Antecedentes são todos os fatos ou episódios da vida precedente do réu que possam interessar, em qualquer medida, para a avaliação subjetiva do crime. A análise dos antecedentes criminais de um indivíduo diz, portanto, com a sua vida pregressa penal, ou seja, com as condutas criminosas anteriores do acusado que podem ensejar o aumento da pena-base.

A conduta social diz com as situações e aspectos comportamentais do agente no âmbito comunitário, em suas relações profissionais, vida social e familiar.

Já a personalidade se relaciona aos aspectos morais e seu temperamento, ou seja, analisa o caráter ou índole do indivíduo, seus escrúpulos e capacidade de se ordenar segundo a ordem social.

Os motivos do crime são os fatores que levam o agente a praticar o delito e, quando não integram o tipo penal, podem agravar (motivos antissociais) ou abrandar a pena do agente (bons motivos).

As circunstâncias e consequências da prática delitiva, por sua vez, compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que medem, por um lado, a duração temporal, o local e a forma empregada, inclusive quanto à atitude do agente e, por outro prisma, a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos.

Por fim, a circunstância judicial relativa ao comportamento da vítima liga-se à vitimologia, que é o estudo da participação da vítima e dos danos a ela produzidos por uma infração penal e se refere às suas atitudes que, eventualmente, têm o condão de provocar ou facilitar a prática do delito.

Fixados esses parâmetros, passo à revisão das penas.

Das penas de José da Silva da Rosa

Do crime do artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal

Na primeira fase da dosimetria, observo que o magistrado exasperou a reprimenda com fundamento nas circunstâncias do delito.

No caso dos autos, a culpabilidade, motivação e consequências do crime são normais à espécie delitiva e não desbordam das condições habitualmente analisadas nesta Turma Julgadora, de modo que não ensejam o agravamento da pena-base. 

Dos autos não sobressaem elementos apropriados que permitam avaliar desfavoravelmente a conduta social e a personalidade, o réu não registra antecedentes criminais e o comportamento da vítima é circunstância neutra no presente caso.

Aqui, a valoração negativa das circunstâncias do crime se deu em razão da quantidade de cigarros estrangeiros contrabandeados (454.765 maços), a qual o magistrado considerou elevada e, por isso, exasperou a pena em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, resultando em 3 (três) anos de reclusão.

De fato, a quantidade de cigarros apreendidos justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, pois elevada e é certo que o réu merece maior repreensão por ter transportado tamanha quantidade e, segundo os parâmetros desta Turma Julgadora, justificaria maior incremento, contudo, em recurso exclusivo da defesa, conservo o aumento aplicado.

Portanto, mantenho a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, preservo a atenuante da confissão (artigo 65, III, "d", do Código Penal), uma vez que o fato de o réu ter sido preso em flagrante não é óbice ao seu reconhecimento, já que a espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos, tampouco se faz necessário que o réu indique coautores. São, pois, irrelevantes as razões pelas quais o réu admitiu a prática do crime para que se aplique a atenuante, bastando que reconheça a autoria delitiva.

Desta feita, reduzo a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 370.184/RS, 5ª Turma, relatorMin. Félix Fischer,julgado em 09/05/2017, DJe de 22/05/2017 e AgRg no ARESP 1.912.743/MT, 6ª Turma, relatora Min. Laurita Vaz, julgado em 21/09/2021, DJe de 30.09.2021), o que resulta em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Do crime do artigo 333, caput, do Código Penal

Na primeira fase da dosimetria, verifico que o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal.

Aqui, de fato, a culpabilidade, motivação, circunstâncias e consequências são normais à espécie delitiva, dos elementos dos autos não se destacam dados que desabonem o réu em sua personalidade e conduta social que também não ostenta maus antecedentes e o comportamento da vítima é circunstância neutra, do que resta a reprimenda de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

À míngua de circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição de pena nas segunda e terceira fases da dosimetria, torno definitiva a pena de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Do crime do artigo 311, caput, do Código Penal

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base não sofreu incrementos.

No caso dos autos, a culpabilidade, motivação, circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie delitiva e não desbordam das condições habitualmente analisadas nesta Turma Julgadora, de modo que não ensejam o agravamento da pena-base. 

Dos autos não sobressaem elementos apropriados que permitam avaliar desfavoravelmente a conduta social e a personalidade, o réu não registra antecedentes criminais e o comportamento da vítima é circunstância neutra no presente caso.

Dessa forma, estabeleço a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, preservo a incidência da atenuante da confissão, pois o réu admitiu em solo policial a prática delitiva e isto também serviu de fundamento para a condenação, nos termos do enunciado da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça. 

Observados os critérios adotados nesta Turma Julgadora, com os quais estou de acordo, entendo que a atenuante da confissão deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 370.184/RS, 5ª Turma, relatorMin. Félix Fischer,julgado em 09/05/2017, DJe de 22/05/2017 e AgRg no ARESP 1.912.743/MT, 6ª Turma, relatora Min. Laurita Vaz, julgado em 21/09/2021, DJe de 30.09.2021), contudo, não há como conduzir a pena abaixo do mínimo legal, consoante Súmula 231 do mesmo tribunal superior e que também é aqui de aplicação consolidada e, assim, fixo a pena intermediária de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição, fixo a pena definitiva de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

Concurso de crimes

Tendo em vista que os crimes foram praticados com desígnios autônomos, incide o cúmulo material (artigo 69 do Código Penal), perfazendo as penas totais do réu José da Silva da Rosa de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor unitário conservo no mínimo legal 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, à míngua de efetivas informações acerca da capacidade econômica do réu (artigo 60 do Código Penal).

Regime prisional e substituição da pena

No que diz respeito ao regime prisional, observo que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, §2º, caput, do Código Penal. 

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (artigo 33, caput, do Código Penal); b) quantidade de pena aplicada (artigo 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, do Código Penal); c) caracterização ou não da reincidência (artigo 33, §2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal) e d) as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (artigo 33, §3º, do Código Penal). 

Aqui, as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, de modo que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (7 anos e 6 meses de reclusão), o que indica a manutenção do regime inicial semiaberto.

E, ainda que realizada a detração do período de prisão cautelar, não há modificação no regime prisional.

Com efeito, o §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.736/2012, estabelece que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

No que se refere ao cômputo de prisão provisória na fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a aplicação do benefício previsto no dispositivo acima citado consubstancia direito dos acusados em geral.

Considero, no entanto, que a detração penal deve ser computada na data da sentença, notadamente nas hipóteses em que o juiz de primeiro grau de jurisdição determina, após a sentença condenatória, a expedição de guia de recolhimento para início da execução provisória da pena, tal como se deu no caso dos autos (id. 155811246).

Isso porque, embora o instituto da detração penal não guarde identidade com o da progressão de regime de cumprimento de pena, para a aplicação do último, nas hipóteses de execução provisória, o Estado deverá computar o tempo de prisão provisória cumprido pelo réu entre a sentença e a posterior decisão proferida em grau de recurso.

Aqui, observo que o réu foi preso em flagrante em 09.12.2020 (id. 155810215) e assim permaneceu durante toda a instrução criminal, sendo que a sentença foi prolatada em 04.03.2021 (id. 155811215).

Descontado o tempo de prisão provisória (2 meses e 25 dias) da pena concretamente aplicada (7 anos e 6 meses de reclusão), o lapso resultante (7 anos e 3 meses e 5 dias de reclusão) ainda autoriza a manutenção do regime inicial semiaberto.

Incabível, ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a quantidade de pena ora aplicada, nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Das penas de André Velez Moraes

Do crime do artigo 334-A, §1º, I, do Código Penal

Na primeira fase da dosimetria, observo que o magistrado exasperou a reprimenda com fundamento nas circunstâncias do delito.

No caso em tela, a culpabilidade, as consequências e motivação são normais à espécie delitiva e não desbordam das condições habitualmente analisadas nesta Turma Julgadora, de modo que não ensejam o agravamento da pena-base. 

Dos autos não sobressaem elementos apropriados que permitam avaliar de forma desfavorável a conduta social e a personalidade do réu, que também não ostenta maus antecedentes. O comportamento da vítima, no caso, é circunstância neutra.

Por sua vez, entendo que a quantidade de maços de cigarros apreendidos (454.765 maços) dizem com as circunstâncias e, observados os critérios adotados nesta Turma Julgadora, justificaria a exasperação da reprimenda em maior proporção àquela aplicada na sentença, contudo, em recurso exclusivo da defesa, conservo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, preservo a atenuante da confissão (artigo 65, III, "d", do Código Penal), pois o réu admitiu a prática delitiva e isto também serviu de fundamento para a condenação, nos termos do enunciado da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Desta feita, reduzo a pena intermediária na fração de 1/6 (um sexto), na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 370.184/RS, 5ª Turma, relatorMin. Félix Fischer,julgado em 09/05/2017, DJe de 22/05/2017 e AgRg no ARESP 1.912.743/MT, 6ª Turma, relatora Min. Laurita Vaz, julgado em 21/09/2021, DJe de 30.09.2021), o que resulta em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, reprimenda que torno definitiva, à míngua de causas de aumento e de diminuição na terceira fase da dosimetria.

No que diz respeito ao regime prisional, observo que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, §2º, caput, do Código Penal. 

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (artigo 33, caput, do Código Penal); b) quantidade de pena aplicada (artigo 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, do Código Penal); c) caracterização ou não da reincidência (artigo 33, §2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal) e d) as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (artigo 33, §3º, do Código Penal). 

Considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto.

No particular, a pena aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão) e as circunstâncias judiciais determinam o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal e, ainda que aplicada a detração (prisão em flagrante em 09.12.2020 e alvará de soltura cumprido em 04.03.2021 - id. 155811231), nos termos do §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, o regime aberto ainda será o mais recomendado.

Ainda, com fundamento no artigo 44, III, do Código Penal e, por constituir medida socialmente recomendável, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública ou privada de destinação social, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, e uma prestação pecuniária.

Neste ponto, observo que o montante atribuído para fins de sanção pecuniária deve ser fixado de acordo com o que for suficiente para a prevenção e reprovação da prática criminosa, ao levar em consideração, também, a capacidade econômica do condenado, além de ser fixado de maneira a garantir a proporcionalidade com a reprimenda substituída. 

Aqui, entendo que o valor estabelecido pelo juízo sentenciante quanto à prestação pecuniária (2 salários mínimos) é exacerbado para o caso, à míngua de efetivas informações acerca da capacidade financeira do réu, assim, reduzo a prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos. 

Da prisão preventiva de José da Silva da Rosa

Passo, por fim, a examinar a prisão preventiva do réu José da Silva da Rosa e, no particular, o magistrado sentenciante assim fundamentou sua manutenção:

O Réu não poderá, apelar em liberdade, vez que permaneceu preso durante toda a instrução criminal (RT 665/284, RJTACRIM 43/294, 39/367, 13/181). Ademais, permanecem aqui todos os riscos que a liberdade pode causar, especialmente a possibilidade de reiteração tendo em vista os antecedentes pelo mesmo crime anteriormente praticado, a quantidade apreendida e o valor da oferta, o que denota função importante em grupo voltado ao contrabando de cigarros. Se para sua prisão anterior a liberdade resultou na nova agressão ao bem jurídica, não há mais garantia alguma de que a liberdade neste momento tenha um desfecho diferente.

O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacífico na possibilidade de manutenção da prisão preventiva na condenação em regime semiaberto, bastando adaptar a forma de cumprimento da prisão provisória.

Assim, tendo sido fixado o regime semiaberto, caso o acusado não esteja preso por outro motivo, deve-lhe ser assegurado o direito de execução provisória no regime fixado. Nestes termos:

[...]

Assim, se mostra necessário o encaminhamento de ofício ao Juiz competente para a execução provisória para que adapte a forma de cumprimento provisório da pena ao regime semiaberto, salvo se preso por outro motivo.

O artigo 312, caput, do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva poderá ser decretada e mantida como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

No particular, as provas de existência do crime e de autoria delitiva restaram devidamente demonstradas, conforme fundamentação exposta no voto.

No entanto, não vejo motivos que revelem a necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, de conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. De fato, ainda que a conduta do réu José da Silva da Rosa se revista de gravidade, observo que o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça, sendo certo, por outro lado, que o artigo 282, §6° do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

Diante das peculiaridades do caso concreto, vislumbro a possibilidade de adoção de medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, as quais se mostram suficientes para assegurar a aplicação da lei penal e para evitar a prática de infrações penais, razão pela qual revogo a prisão preventiva do réu José da Silva da Rosa, substituindo-a pelas seguintes medidas cautelares, sem prejuízo de reavaliação:

a) comparecimento a todos os atos do processo, devendo indicar o endereço onde possa ser intimado;

b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga se o réu tiver residência e trabalho lícitos;

c) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se do respectivo domicílio, por mais de uma semana, sem prévia e expressa autorização do juízo; e,

d) proibição de se ausentar do País sem prévia e expressa autorização judicial, devendo entregar seu passaporte em juízo.

Alerte-se que, caso não sejam suficientes as medidas alternativas, ou, no caso de descumprimento da obrigação imposta, o Juízo poderá novamente decretar a prisão, de acordo com o artigo 282, §4º, do Código de Processo Penal.

As medidas cautelares ora impostas poderão ser, a qualquer tempo, modificadas ou adaptadas, justificadamente.

Mantenho, no mais, a sentença recorrida.

Diante do exposto, conheço em parte do recurso da defesa de José da Silva da Rosa e, na parte conhecida, dou parcial provimento apenas para revogar a prisão preventiva, substituindo-a por cautelares alternativas definidas na fundamentação, bem como dou parcial provimento ao recurso da defesa de André Velez Moraes para reduzir o valor da prestação pecuniária substitutiva para 1 (um) salário mínimo.

Oportunamente, observadas as formalidades legais, expeça-se alvará de soltura clausulado em favor do réu José da Silva da Rosa, bem como comuniquem-se às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional acerca desta decisão, em especial sobre a medida cautelar fixada no item "d".

É como voto.