V O T O

Consta dos autos que Esdras Marcolino de Assis Júnior foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 289, §1º, do Código Penal, porque, no dia 27 de julho 2012, na Rua Rui Amaral Lemos, nº 90, Rio Pequeno, na cidade de São Paulo/SP, introduziu em circulação moeda falsa, consistente em 21 (vinte e uma) cédulas de R$ 100,00 (cem reais).

De acordo com a denúncia, Marco Antonio Vieira Gracitele anunciou no site OLX, a venda de um televisor de LED, no valor de R$ 2.215,00 (dois mil, duzentos e quinze reais) e, após contato telefônico, através do número 5303-6501, uma pessoa demonstrou interesse na compra. O denunciado se dirigido ao endereço acima indicado e realizou o pagamento pelo aparelho através de 21 (vinte e uma) cédulas falsas de R$ 100,00 (cem reais), mais R$ 15,00 (quinze) em cédulas autênticas. Após o indivíduo sair de sua residência, desconfiada da autenticidade das cédulas, a vítima acionou a Polícia Militar e relatou que o indivíduo se utilizou de um veículo GM/Corsa Sedan, quatro portas, de cor cinza.

A narrativa acusatória ainda relata que a prova pericial comprovou a falsidade das cédulas, além de indicar não se tratar de falsificação grosseira, já que reproduzidos com bastante nitidez os dizeres e impressões macroscópicas do papel-moeda autêntico. Já os indícios de autoria foram corroborados pelas investigações, especialmente que a linha telefônica utilizada pelo denunciado era de Antônio Moreira da Silva, o qual relatou em sede policial, que é ex-cunhado de Esdras Marcolino de Assis Júnior, que também se utilizou do seu automóvel, sendo que os dados do veículo possibilitaram a compra de um chip telefônico em seu nome para aplicar  golpes de moeda falsa.

Consta ainda da denúncia, que apresentada a foto de Esdras Marcolino à vítima, Marco Antonio Vieira Gracitele  reconheceu o denunciado como o responsável por lhe passar as notas falsas. 

A acusação afirma que o fato denunciado é semelhante ao denunciado no processo nº 0011216-63.2013.403.6181, do qual o presente processo foi desmembrado (id. 164594793) e lá as investigações indicaram que os bens adquiridos pelo denunciado foram anunciados no site OLX e, na maioria das vezes, Esdras se dirigia à residência dos vendedores, local onde pagava o preço com notas falsas, bem como as notas utilizadas como pagamento seguem o mesmo número de série: “BR050100.J00002”, “BD000522656”, “BD016757362” e “AA019917448”.

Após regular instrução, sobreveio a sentença que condenou Esdras Marcolino de Assis Júnior pela prática do delito tipificado no artigo 289, §1°, do Código Penal, à pena privativa de liberdade às penas de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 215 (duzentos e quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Passo às matérias devolvidas.

A Defensoria Pública da União requer preliminarmente a juntada da íntegra do laudo pericial elaborado pela polícia federal, uma vez que falta a última folha do documento digitalizado (id. 164594791 - fls. 22 do inquérito policial).

O pleito está prejudicado, pois a magistrada de 1º grau determinou a juntada do referido laudo em sentença, o que foi cumprido na sequência (id. 164594953).

De qualquer sorte, não ocorreu prejuízo algum à defesa e/ou à instrução processual, tampouco à compreensão do processado, pois dos autos já constavam as conclusões periciais, na medida em que a folha suprimida na digitalização contém apenas a assinatura do perito.

Superada a questão prévia, no mérito, a Defensoria Pública da União sustenta a atipicidade da conduta, dada a absoluta ineficácia do meio empregado pelo réu, uma vez que as cédulas apreendidas ostentam falsificação grosseira e, subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime de estelionato, seguida da remessa do feito para a Justiça Estadual.

De início, destaco que a materialidade delitiva está apoiada nos seguintes elementos de convicção: Boletim de Ocorrência n° 3385/2012 (id. 164594791 – fls.11/13); Auto de Apreensão (id. 164594791 – fls. 20); Laudo Pericial nº 01-070-52310-2012 (id. 164594791 – fls. 16/19) e Laudo de Perícia Criminal Federal n. 447/2013 – NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (id. 164594791 – fls. 33/36 e id. 164594953) que atesta a falsidade das cédulas, através da ausência de elementos de segurança das notas autênticas (talho-doce, imagens latentes, registro coincidente, faixa holográfica e microimpressões corretas), além de concluir não se tratar de falsificação grosseira.

Destaco que o crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal, é aquele que de forma alguma poderia ser consumado em razão da ineficácia absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto.

Na hipótese do delito do artigo 289 do Código Penal, a cédula falsificada de forma extremamente grosseira, em tese, pode constituir meio ineficaz para que o agente possa obter o resultado pretendido. Dessa forma, se o meio é totalmente inidôneo para iludir o “homem médio”, ou seja, se a contrafação é perceptível a qualquer pessoa, o fato poderá ser considerado atípico.

Não é esse, contudo, o caso dos autos.

Com efeito, a constatação da falsificação grosseira está sempre sujeita a critério próprio do julgador, ainda que a prova pericial técnica ateste se tratar de contrafação apurada e concluir não constituir falsificação grosseira, porque a perícia há de afirmar a existência ou não de características nas cédulas analisadas que a afastam daquelas existentes em cédulas verdadeiras, de maneira a constar a sua falsidade.

A existência de características que tornam a cédulas falsas aptas a enganar o denominado “homem médio”, elemento essencial, segundo a jurisprudência pacífica do país, para a caracterização do delito de moeda falsa, não se encontra a cargo da perícia documentoscópica. A avaliação, sempre que a questão seja suscitada em favor da defesa, deve ser feita pelo próprio julgador a partir do manuseamento das cédulas apreendidas. 

Determinada a remessa das cédulas a esta Corte Regional, as vistoriei e, no particular, observo que à sensibilidade tátil, a sensação proporcionada pelas cédulas inautênticas é extremamente similar àquela oriunda de notas fidedignas, a revelar gramatura, espessura e aspereza bastante próximas ao exemplar autêntico. Ao exame ocular, destacam-se a qualidade da tinta empregada, da coloração, da nitidez, da diagramação e disposição dos elementos identificadores do dinheiro. Portanto, as minhas percepções sensoriais e regras da experiência, jungidas à conclusão dos peritos, a falsificação se provou qualitativamente adequada para ludibriar terceiros.

Sendo assim, constatada a boa qualidade da contrafação e o meio empregado pelo agente teve a capacidade de produzir o evento almejado, não se trata de conduta atípica, tampouco é o caso de desclassificação para o delito de estelionato, na medida em que o fato denunciado corresponde ao crime do artigo 289, §1º do Código Penal.

A autoria delitiva e o dolo emergem dos elementos produzidos na fase inquisitorial e das provas coletadas durante a instrução probatória.

Neste ponto, rechaço a alegação defensiva a respeito da falta de provas da autoria, sob o fundamento de que o réu foi reconhecido de maneira irregular por fotografia pela vítima, dada a inobservância dos ditames do artigo 226 do Código de Processo Penal.

O reconhecimento pessoal não é procedimento necessário e indispensável para comprovação da autoria delitiva, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do julgador, expresso no artigo 155 do Código de Processo Penal, pelo qual toda e qualquer prova produzida segundo os primados do contraditório, ampla defesa e devido processo legal é hábil a demonstrar a ocorrência de um fato relevante para a instrução criminal.

Além disso, o artigo 226, II do Código de Processo Penal prevê expressamente que a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la, de modo que a lei processual estabelece o que se considera ser o melhor procedimento para o reconhecimento pessoal, mas não impede que seja feito de outra forma, se as circunstâncias não permitirem que o rito legal seja estritamente seguido.

No presente caso, não verifico qualquer ilegalidade no procedimento de reconhecimento fotográfico realizado em sede policial (id. 165594791- fls. 156), porque submetido ao escrutínio das partes no decorrer do processo criminal.

De qualquer sorte, o reconhecimento com base em fotos e vídeos (e não o pessoal) não deve ser compreendido como espécie de prova propriamente dita, considero-o como elemento indiciário e, como tal, insuficiente para fundamentar por si só a condenação. E, no caso dos autos, foi corroborado por outras provas, senão vejamos:

Extrai-se do Boletim de Ocorrência nº 3385/2012 que a vítima Marco Antonio Vieira Gracitele anunciou  no site OLX, um televisor LED, marca Phyillips, de 46 polegadas, ao qual respondeu uma pessoa que por contato telefônico pelo número (11) 95303-6501. Combinado o negócio, no dia 27/07/2012, por volta das 13h25, referida pessoa esteve na residência da vítima e pagou pelo equipamento a quantia de R$ 2.215,00 (dois mil, duzentos e quinze reais), mediante 21 cédulas de R$ 100,00 (cem reais), posteriormente identificadas como falsas e mais R$15,00 (quinze reais) em cédulas verdadeiras (id. 164594791- fls. 11/13).

 Em ofício encaminhado à Polícia Federal a operadora de telefonia VIVO informou que o número (11) 5303-6501 estava cadastrado em nome de Antônio Moreira da Silva (id. 164594791 –fls. 58/59 e 65/66), o qual, ouvido em sede policial indicou que o réu é seu ex-cunhado de Esdras Marcolino e, ainda, relatou que a ele vendeu um automóvel que lhe possibilitou obter seus dados, utilizados para a compra de um chip telefônico em seu nome, pelo qual aplicou “golpes” com moeda falsa (id. 164594791 – fls. 121).

Acresça-se que a vítima reconheceu com grau de certeza, a pessoa que adquiriu o televisor nas fotografias examinadas na polícia (id. 165594791- fls. 156). No inquérito policial, há dados de outras investigações que apuram o mesmo modus operandi, com uso de cédulas pertencentes, em sua maioria, à mesma classe (BR050100.J00002”, “BD000522656”, “BD016757362” e “AA019917448) e, ao menos, em uma delas, o réu foi preso em flagrante por por passar as notas falsas (id. 164594792 – fls.01/03 e 20/ 25).

Perante ao juízo federal, a vítima Marco Antonio Vieira Gracitele confirmou as declarações prestadas à polícia. Reafirmou que anunciou no site OLX a venda de uma televisão, ao qual respondeu uma pessoa interessada. Novamente, disse que o contactante foi até sua residência, onde fecharam o negócio, com pagamento em notas falsas de R$ 100,00 (cem reais). Esclareceu que, após o pagamento, pegou uma das notas de R$ 100,00 (cem reais) e levou a um posto de gasolina para verificar a autenticidade, onde foi informado pelo frentista que a nota era falsa. Voltando para sua residência, conferiu as demais cédulas e percebeu que todas tinham o mesmo número de série, por isso, se dirigiu à delegacia mais próxima e fez o boletim de ocorrência, informando o modelo do carro que o indivíduo usou, suas características físicas e o telefone que foi utilizado. Em resposta à acusação, afirma que só se lembra que o carro utilizado era prata e acredita que era um modelo corsa. Afirma que foi até à delegacia federal prestar depoimento e reconheceu o réu através de uma fotografia. Em resposta à defesa, disse que foi apresentada uma única foto do réu, "não viu mais sua tv" ou se reembolsou do pagamento (id. 164594921 a id. 164594921).   

Por sua vez, a testemunha Antonio Moreira da Silva, afirmou que que conhece o réu Esdras Marcolino, pois ele tem um relacionamento com sua irmã. Informa que, no passado, lhe vendeu um automóvel Gol; nesta ocasião, ele teve acesso aos seus dados e com eles obteve um chip telefônico, utilizando-o para aplicar golpes. Soube do cadastro do telefone em seu nome quando compareceu à delegacia para prestar depoimento, mas ressaltou que nunca foi proprietário daquela linha telefônica (id. 164594923).

Em seu interrogatório judicial, o réu Esdras Marcolino de Assis Júnior negou a acusação. Disse que não conhece a pessoa acusada, mas acredita que deve alguém muito parecida com ele e que está aplicando esse tipo de golpe. Confirmou que a testemunha Antonio Moreira é seu cunhado e não “ex-cunhado” como constou, inclusive tem um filho de 04 (quatro) anos com a irmã dele. Alega que o cunhado nunca aceitou o relacionamento, por isso têm essas brigas com ele. Negou que adquiriu um automóvel do cunhado e afirmou que não teve documento alguma dele em mãos, de modo que rechaça as declarações da testemunha.  Declarou que na época dos fatos sequer era habilitado para dirigir, uma vez que obteve habilitação no final de 2014 (id. 164594924 a id. 164594926).

A versão do réu carece de verossimilhança e não está apoiada em elementos consistentes, mas, por outro lado, a reunião das provas carreadas não deixa dúvida que o réu assumiu esquema de ação muito semelhante, ou seja, a partir de anúncios realizados na internet, contacta as vítimas por intermédio de números telefônicos cadastrados em nome de outras pessoas próximas a ele e que são desativados após a realização do negócio, pagos com cédulas falsas de R$ 100,00 (cem reais).

A prova testemunhal é coesa e consistente e, embora o reconhecimento por fotografia, tal identificação é compatível com as declarações da vítima que detalhou a ação criminosa à polícia e reiterou com firmeza as mesmas informações ao juízo federal, sendo certo que o testemunho de Antonio Moreira da Silva não foi formalmente contraditado e corrobora as demais provas dos autos, especialmente quanto à confirmação da autoria delitiva.

Dessa forma, ainda que o réu negue a autoria delitiva, tenho-a por plenamente demonstrada diante dos elementos de prova acima referidos e, além de qualquer dúvida razoável, ficou comprovado que o réu, com consciência e vontade, é o autor do crime de moeda falsa. Portanto, comprovadas a materialidade e autoria delitivas e demonstrado o dolo, mantenho a condenação do réu Esdras Marcolino de Assis Júnior pela prática do crime do artigo 289, §1º do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria e, neste particular, a magistrada sentenciante assim procedeu:

“DOSIMETRIA DA PENA

Passo à dosimetria da pena do acusado ESDRAS MARCOLINO DE ASSIS JÚNIOR segundo o critério trifásico de fixação preconizado por Nélson Hungria e positivado no artigo 68 do Código Penal, pelo crime previsto no artigo 289 §1, do CP. 

Moeda falsa

        Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:

        Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.

        § 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

        § 2º - Quem, tendo recebido de boa-fé, como verdadeira, moeda falsa ou alterada, a restitui à circulação, depois de conhecer a falsidade, é punido com detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

        § 3º - É punido com reclusão, de três a quinze anos, e multa, o funcionário público ou diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que fabrica, emite ou autoriza a fabricação ou emissão:

        I - de moeda com título ou peso inferior ao determinado em lei;

        II - de papel-moeda em quantidade superior à autorizada.

        § 4º - Nas mesmas penas incorre quem desvia e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada

Na Primeira Fase da aplicação da pena o magistrado, nos termos dos artigos 59 e 68 do CP, formará um juízo de censura sobre o autor e sobre o crime que ele cometeu, nos termos consubstanciados e determinados pelo legislador e, em consonância com o princípio da individualização da pena, insculpido na Carta Maior, art. 5º, inc. XLVI. 

Em respeito ao princípio da individualização da pena, estabelecido no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal (“a lei regulará a individualização da pena”), bem como ao princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Verifico que as seguintes circunstâncias judiciais insculpidas no artigo 59 do Código Penal merecem valoração:

Culpabilidade: a conduta do acusado merece a devida reprovação nesta fase.  Torna-se  evidente o intenso  dolo do acusado na prática do crime,  que somente foi elucidado devido a extenso período de investigação policial. 

Personalidade do agente:  há elementos indicativos acerca da personalidade do agente totalmente voltada para a prática de crimes. Com efeito, verifica-se que o acusado utilizou celular cadastrado em nome de seu cunhado para o repasse das cédulas falsas, o que demonstra personalidade amoral e voltada à prática de crimes. No mesmo sentido, nota-se a extensa folha de antecedentes criminais do acusado, o que demonstra claro envolvimento em atividades criminosas, especialmente com o delito em questão.

Motivos do crime: verifico que os motivos do crime  se afastaram do grau normal de reprovabilidade, eis que o acusado fora motivado pela ganância e pela promessa de dinheiro fácil. 

Circunstâncias do crime: verifico que as circunstâncias do crime do crime em comento foram muito bem articuladas, pois, além de se utilizar de veículo e meio de comunicação de terceiros, havia toda uma trama delituosa bem definida, com modus operandi previamente estabelecido para o repasse das moedas. 

Consequências do crime: verifico que as consequências do crime em comento merecem reprovação em grau elevado, pois houve prejuízo à vítima, que não teve seu bem recuperado, o que demonstra maior reprovabilidade na conduta. 

Ante o exposto, à vista das circunstâncias analisadas individualmente, impõe-se uma resposta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para a reprovação e prevenção de crimes, conforme determinam os dispositivos norteadores para a aplicação da pena corporal.

Aliás, convém recordar que a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas (STF, 2ª Turma, RHC 84.571/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07/12/2004, DJ 13/05/2005), até porque a aplicação automática de pena mínima não encontra amparo na Constituição Federal e, ainda, porque senão não haveria razão para a cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.

 Observo também que o patamar inicial deve ser fixado não somente pelo tanto ou quantidade de circunstâncias desfavoráveis, mas também pela maior ou menor proximidade que causa em relação à pena em abstrato, de forma a atingir-se o melhor equilíbrio ou justeza na totalização da reprimenda ao final.

Ante as considerações expendidas, a teor do acervo probante colacionado aos autos e as circunstâncias negativas acima apontadas, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 08 (OITO) ANOS, 07 MESES e 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO.

Na Segunda Fase de aplicação da pena, o magistrado deverá atentar para as circunstâncias legais genéricas, previstas na Parte Geral do Código Penal, que podem ser agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/66 do CP, rol exemplificativo).

O quantum de cada agravante ou atenuante será fixado em 1/6 da pena-base.

Não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas nesta fase.

PENA PROVISÓRIA: 08 (OITO) ANOS, 07 MESES e 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO.

Na Terceira Fase da individualização da pena, serão analisadas as causas de diminuição e aumento de pena, oportunidade em que deverão incidir eventuais causas de aumento ou diminuição da Parte Geral ou Especial, ou de leis penais extravagantes, cujo cálculo deve ser feito sobre a pena apurada na segunda fase previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal eis que fazem parte da estrutura típica do delito.

Verifico que não se encontram presentes causas de aumento ou de diminuição de pena.

ANTE O EXPOSTO, FIXO A PENA DEFINITIVA DO ACUSADO EM 08 (OITO) ANOS, 07 MESES e 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO.

Da Pena de Multa.

a) Primeira Fase da Fixação da Pena de Multa

(Quantidade de Dias-Multa)

Condeno, ainda, o réu à pena pecuniária proporcional a pena privativa de liberdade, analisando-se a valoração acima do mínimo legal conforme critérios descritos na fundamentação do cálculo de pena corporal.

ANTE O EXPOSTO, FIXO A PENA DEFINITIVA DA MULTA EM 215 DIAS-MULTA.

B).Segunda Fase da Fixação da Pena de Multa

(Valor de cada Dia-Multa)

Com fundamento no artigo 60, do Código Penal, passo a dosar o valor de cada dia-multa.

A teor do artigo 49, §1º, do CP, deverá o julgador atribuir o valor de cada dia-multa, o qual não poderá ser inferior a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso, nem superior a 05 (cinco) vezes esse salário.

De acordo com as provas produzidas nos autos e não havendo informações concretas acerca da situação econômica do acusado, fixo o dia-multa no mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

ANTE O EXPOSTO, FIXO O VALOR DEFINITIVO DE CADA DIA-MULTA EM 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Deixo de fixar valor mínimo de indenização nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, na medido em que não houve pedido expresso e não foi facultado o contraditório.

Em relação à  detração penal e consequente progressão de regime, entendo que tais institutos não são automáticos e dependem do mérito do condenado (conduta carcerária e exame criminológico, se necessário) sendo que, no caso do réu, não são do conhecimento deste Juízo, guardando pertinência com o Juízo dos Execuções Criminais. 

Diante da análise do caso concreto, consoante os termos dos artigos 59 e 33 do Código Penal, e, levando-se em consideração o modus operandi da conduta delitiva, bem como as características dos crimes já relatadas, impõe-se, em razão da elevação da pena-base do delito em decorrência das circunstâncias judiciais negativas (art. 33, § 3º, CP), a fixação do  REGIME INICIAL FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. 

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou pecuniária, nos termos dos artigos 44, I e III, do Código Penal e art. 7º, II, da Lei nº. 9.605/98. Como observado nos autos, o cumprimento de medidas alternativas à prisão (condições de transação penal, de suspensão condicional da pena ou do processo, restrições de direito), não foram suficientes para inibir a reiteração da conduta delitiva. 

Também, pelos mesmos fundamentos, não merece o acusado ser agraciado com nenhuma das penas alternativas previstas pelo artigo 43 do Código Penal, introduzidas pela Lei nº 9.714/98, pois esse tipo de substituição deve ser reservada quando não há circunstâncias judiciais negativas conforme art. 44, III,  CP, sendo assim incompatível com o delito perpetrado no presente feito. 

Igualmente entremostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade pelo sursis, a teor do disposto no artigo 77, caput, e inciso II, do Código Penal. Ausentes os requisitos subjetivos e objetivos exigíveis pela norma legal, reputo prejudicada a concessão da benesse legal.

Verifico que o acusado respondeu ao processo solto com relação a este feito, de modo que faculto o direito de recorrer em liberdade, caso não esteja preso por outro processo.

Por fim, incabível, ainda, análise de medidas cautelares diversas da prisão. (destaques no original)

Neste ponto, a Defensoria Pública da União requer a redução da pena-base e pena de multa ao mínimo legal, bem como a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais benéfico, devendo-se analisar o período constatado de prisão cautelar e a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos.

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

A magistrada de 1º grau valorou de forma negativa a culpabilidade, personalidade, motivação, circunstâncias e consequências do crime, de modo a fixar a pena-base em 08 (oito) anos, 07 meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

No entanto, assiste parcial razão ao recurso defensivo, inicialmente, porque a culpabilidade é a medida fundamental da responsabilidade do agente e busca aferir a intensidade ou o grau de culpa com o qual se perseguiu o resultado lesivo, indicando assim o nível de censura da conduta e, no caso dos autos, não excede o que se normalmente se verifica na espécie delitiva, de modo que a reprovabilidade da conduta é comum e já sopesada pelo legislador penal.

A personalidade do agente se relaciona aos aspectos morais e seu temperamento, ou seja, analisa o caráter ou índole do indivíduo, seus escrúpulos e capacidade de se ordenar segundo a ordem social e os autos se ressentem de dados apropriados para negativa  da circunstância, sendo certo que os apontamentos criminais do réu não são equivalentes.

De fato, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não se confundem e o desvirtuamento de sua análise, valendo-se de elementos que pertencem a uma circunstância para valoração de outra, não é recomendável. Os registros criminais devem ser considerados tão somente para a apreciação dos antecedentes e não para qualquer outra circunstância judicial como culpabilidade, conduta social ou personalidade. Nestes termos, se os apontamentos não são aptos a agravar a reprimenda a título de maus antecedentes, não devem ser utilizados sob qualquer outra denominação.

Assim, inquéritos e ações penais em curso não configuram maus antecedentes, nem personalidade voltada para a prática de crime, nem conduta social reprovável, nem culpabilidade exacerbada. E é este o caso em exame, na medida em que, a despeito de inúmeros registros criminais (id. 164594932), não há indicação de trânsito em julgado, na linha do enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Os motivos do crime são os fatores que levam o agente a praticar o delito e, quando não integram o tipo penal, podem agravar (motivos antissociais) ou abrandar a pena do agente (bons motivos), sendo que o objetivo de lucro ou a promessa de "dinheiro fácil" me parece elemento ínsito ao tipo penal, já que a recompensa financeira, derivada direta ou indiretamente do próprio delito, é o móvel central do agente que pratica este tipo de conduta criminosa, assim, a sentença também não prevalece no ponto.

Quanto às circunstâncias e consequências da prática delitiva, por sua vez, compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que avaliam, por um lado, a duração temporal, o local e a forma empregada, inclusive quanto à atitude do agente e, por outro prisma, a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos e estas justificam a exasperação da sanção inicial.

O réu se valeu de cédulas falsificadas e submeteu a vítima a prejuízo significativo, pois vendeu bem que, pelo valor negociado (R$ 2.215,00) não é irrisório, sem qualquer possibilidade de ressarcimento, ainda mais quando se consideram outros casos examinados por esta Turma Julgadora, em delitos da mesma espécie que, na maior parte dos casos, envolvem quantias bem inferiores. 

As condições em que praticado o crime também são diferenciados, pois envolveram estratagemas bem articulados e com boa dose de sofisticação, notadamente o acesso à vítima com número telefônico cadastrado em nome de outra pessoa, a entrega de notas falsas juntamente com outra verdadeiras, em negócio feito com indivíduo não acostumado com a prática comercial.

Logo, avaliadas desfavoravelmente duas circunstâncias judiciais, exaspero a pena-base na fração de 1/3 (um terço), perfazendo fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão.

Nas segunda e terceira fases da dosimetria, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou diminuição, pelo que fixo a pena privativa de liberdade definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão.

Quanto à pena de multa, observo que a magistrada a quo a estabeleceu de modo desproporcional em relação à pena privativa de liberdade fixada, isto porque a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam que deve ser observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal (artigos 49 e 60 do Código Penal).

Portanto, na primeira fase da dosimetria, acresço a fração de 1/3 (um terço), fixo a sanção final de 13 (treze) dias-multa, já que não há aumentos e/ou reduções nas segunda e terceira fases da dosimetria, mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, à míngua de recurso da acusação e dados concretos da real capacidade financeira do réu, a teor do artigo 60 do Código Penal.

A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, §2º, caput, do Código Penal.

Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas “b” e “c”, Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal).

Aqui, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas do réu (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido com base na pena fixada em concreto (4 anos de reclusão), que autoriza o estabelecimento do regime inicial aberto.

Considerando que réu não ficou aprisionado cautelarmente neste processo, não há detração aplicável e, de qualquer sorte, já fixado o regime inicial mais benéfico ao réu. 

Observo que os critérios para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito devem obedecer ao teor do artigo 44, § 2º, do Código Penal que são: a) condenação igual ou inferior a um ano, substituição por uma pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos; ou b) condenação superior a um ano, substituição por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.

Na hipótese vertente, presentes os requisitos legais do (artigo 44 do Código Penal) e por constituir medida socialmente recomendável, substituo a sanção corporal por duas penas restritivas de direitos, consistentes em uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade aplicada e uma de prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, haja vista a ausência de elementos concretos a respeito da condição econômica do réu, ambas na forma e destinação estipuladas pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, a Defensoria Pública da União pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita com a isenção do pagamento de custas e despesas processuais, o que defiro, diante da presença dos requisitos legais, o que não afasta, contudo, a condenação no pagamento das custas processuais, a teor do art. 804, do Código de Processo Penal, o qual fica sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos enquanto perdurar o estado de pobreza, conforme disciplina o art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Mantida, no mais, a r. sentença de 1º grau.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da Defensoria Pública da União em favor de Esdras Marcolino de Assis Junior para reduzir a fração de aumento da pena-base e a pena de multa de forma proporcional à sanção corporal, fixar o regime aberto, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, do que resultam as penas de 4 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos pela prática do crime do artigo 289, § 1º, do Código Penal, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e pagamento de prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo e, finalmente, conceder os benefícios da justiça gratuita.

É como voto.