V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

A controvérsia posta em desate consiste em perscrutar sobre a responsabilidade tributária dos apelantes pelos créditos relativos ao PAF nº 10882.724046/2013-16.

A Receita Federal lavrou auto de infração em face da empresa Miralux Indústria e Comércio de Aparelhos Eletrônicos EIRELI e dos responsáveis solidários (Regina Kiyomi Hatuba Abe, Rogério Seiji Abe, Márcio Yutaka Abe e Kyozo Abe), nos termos do art. 124, I, e 135, III, do CTN, por força da apuração de omissão de receita da atividade – receita bruta mensal e por presunção legal – depósitos bancários de origem não comprovada.

Consta no Termo de Verificação Fiscal que deu origem à autuação que (i) “o contribuinte informou apenas R$ 2.592.817,39 de Receita Bruta de Vendas em sua DIPJ 2009, porém de acordo com as notas fiscais de saída, CFOPs de venda, obteve uma Receita Bruta de R$ 67.298.165,15”; e (ii) “Além da discrepância entre o declarado na DIPJ com o apurado nas notas fiscais de venda, há um total de R$ 61.216.949,45 de depósitos nas contas bancárias do contribuinte, para os quais o mesmo, quando regularmente intimado, não comprovou as origens”.

A sujeição passiva solidária está lastreada no intuito de fraude do sujeito passivo, com o propósito deliberado de impedir e/ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador (receitas auferidas em sua atividade operacional), materializando-se a hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502/64. O Termo de Verificação Fiscal também menciona expressamente o art. 72 da Lei nº 4.502/64.

O auto de infração é ato administrativo que goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, cabendo ao interessado em desconstituí-lo produzir prova cabal em sentido contrário.

Aplica-se ao caso, mutatis mutandis, a tese firmada pelo C. STJ no julgamento do Tema nº 103:

“Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”.

Nesse sentido:                                     

TRIBUTÁRIO.  AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A TERCEIROS (TEMA 103, STJ).

1. O auto de infração é ato administrativo dotado de presunção de legitimidade e veracidade. A presunção é relativa, podendo ser afastada mediante prova inequívoca a cargo do interessado. Precedente desta Corte.

2. A apuração administrativa identificou fraude e omissão de receitas. A imputação foi mantida após julgamento de recursos administrativos, de modo que, os agravantes não lograram afastar, com argumentos consistentes, a presunção de legitimidade.

3.  De outro lado, em julgamento pelo regime de repetitividade, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”(tema 103 – Resp 1.104.900/ES).

4. Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027212-85.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 29/08/2022, Intimação via sistema DATA: 02/09/2022)                                    

Na singularidade, a fiscalização apurou prática dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador pelo fisco, o que configura sonegação, nos termos do art. 71 da Lei nº 4.502/64.

Os apelantes ROGÉRIO SEIJI ABE e REGINA KIYOMI HATUDA ABE eram responsáveis legais pela empresa, na qualidade de sócios administradores, no ano-calendário de 2009, em que se deram as omissões de receita com intuito de fraude, e foram responsabilizados com espeque no art. 135, III, do CTN.

Já MÁRCIO YUTAKA ABE foi responsabilizado solidariamente com fulcro no art. 124, I, e 135, III, do CTN, com base nos seguintes fundamentos:

“a) Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal, restou comprovado que o Sr. Marcio Yutaka Abe possuía interesse comum na ocorrência do fato gerador, tendo em vista a realização de saques de recursos provenientes da receita omitida pela pessoa jurídica, restando caracterizado o enquadramento no art. 124 do CTN, que determina:

.....

b) Restou comprovado também o evidente intuito de fraude do sujeito passivo, com propósito deliberado de impedir e/ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, materializando-se a hipótese do artigo 71 da Lei nº 4.502, de 1964, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal, anexado aos autos do Processo Administrativo nº 10882.724046/2013-16.

No presente caso, tendo sido lançada a multa qualificada, em função da caracterização de sonegação e fraude, na tentativa do contribuinte de impedir ou retardar o conhecimento pelo Fisco Federal das receitas auferidas em sua atividade operacional, sem prejuízo das conseqüências atinentes à esfera penal, impõe-se a responsabilização dos sócios ou terceiros não-sócios com poderes de gestão à época dos fatos geradores.

.....

Conforme mencionado no Termo de Verificação Fiscal, ficou comprovado que o Sr. Márcio Yutaka Abe, CPF 107.302.678-73, possuía poderes de gestão na empresa, o que se comprovou através das informações contidas nos dados cadastrais das instituições financeiras de que era procurador/diretor da empresa, assinando pela mesma, além da realização de saques realizados pessoalmente de recursos omitidos pela empresa.

.....”

Os apelantes ROGÉRIO SEIJI ABE e REGINA KIYOMI HATUDA ABE figuravam como sócios administradores da empresa autuada ao tempo dos fatos geradores e não conseguiram afastar a presunção de sonegação e fraude que resulta do auto de infração.

A circunstância de ser o Sr. KAZUO ABE administrador de fato da empresa ao tempo dos fatos geradores, por si só, não afasta a responsabilidade de ROGÉRIO e REGINA, que figuravam como sócios administradores no contrato social da empresa e, como tal, contribuíram para a consecução da fraude e sonegação. Destaque-se, apenas a título exemplificativo, que apenas eles podem ter outorgado procurações a MARCIO YUTAKA ABE para atuar junto às instituições financeiras.

Quanto a MÁRCIO YUTAKA ABE, o Termo de Verificação Fiscal deixou claro que ele possuía poderes de gestão da empresa (procuração para assinar isoladamente pela empresa) e realizava saques de recursos provenientes da receita omitida pela pessoa jurídica. Esta presunção não foi desconstituída pela prova dos autos.

Aliás, como bem concluiu o juiz a quo, da prova dos autos não se pode afirmar que os autores/apelantes eram pessoas incautas, que figuravam como “meros laranjas” do Sr. Kyozo, “pois não só figuravam como sócios da empresa no contrato social como também realizavam saques de recursos provenientes da receita omitida pela pessoa jurídica, conforme restou apurado pela Receita Federal”.

Registro, no ponto, o seguinte excerto da análise probatória feita na sentença, adotando-o, também como razão de decidir:

“.....

Dos depoimentos colhidos, tem-se que a testemunha Caroline Iano Ayako Yoshida (minutos 1’00" a 7’20") aduziu que trabalhava na empresa Miralux, sediada em Embu das Artes. Afirmou desconhecer o conteúdo do contrato social (“razão social”), mas que o dono era o Sr. Kyozo, que estava presente todos os dias na empresa. Salientou, ainda, que o Sr. Rogério Seiji trabalhava no setor de vendas e marketing; que a Sra. Regina não trabalhava, "nem a conheci", bem assim que o Sr. Márcio trabalhava no setor administrativo e que este cuidava da parte de refeitório.

Já a testemunha Elio Antônio de Paula (minutos 8’00" a 15’00"), designer de produto, asseverou que não sabia precisar o período em que trabalhou na empresa, mas disse que estava no ano de 2009 no quadro de empregados. Afirmou que o gestor/administrador era o Sr. Kyozo; que  Rogério Seiji Abe trabalhava no departamento de marketing e vendas; que também conhecia o Sr. Marcio Yutaka Abe trabalhava na segurança, cuidava da parte de refeitório, questões de terceirizados da empresa. Por fim, salientou que não conhecia a Sra. Regina porque ela não trabalhava na empresa.

Também a testemunha Mituo Kishi (minutos 15’30" a 20’50") relatou ser engenheiro e haver trabalhado na Miralux no período de 2004,  a 2011, pelo menos. Aduziu que conhece Kyozo apenas em função do trabalho. Na empresa, trabalhava na área comercial em vendas e depois mudou para área de PCP, programação, controle de produção. Segundo disse, laborava no escritório, mas com interação com as pessoas da fábrica e se reportava ao diretor comercial. Sr. Kyozo, que era mentor, dono da empresa. Narrou que na área de administração, o Sr. Kyozo era responsável; que Rogério Seiji Abe trabalhava na área comercial, cuidava da parte de marketing. Confirmou que a Sra. Regina Kiyomi Hatuda Abe não trabalhava na Miralux e que o Sr. Marcio Yutaka Abe trabalhava na área administrativa.

Do mesmo modo, a testemunha Hediu Takamoto (minutos 22’00" a 27’20") narrou que trabalhou na Miralux de 2003 a 2014, no departamento financeiro e que cuidava de contas a pagar/receber, comissões, respondendo ao Sr. Kyozo, que era o Diretor da empresa e “fazia tudo lá”. Salientou que Rogério Seiji Abe trabalhava no departamento de vendas (setor comercial), que a Sra. Regina Kiyomi Hatuda Abe não trabalhava na empresa e que Sr. Marcio Yutaka Abe trabalhava no setor administrativo. Por fim, informou que Márcio e Rogério são filhos e Regina é nora do Sr. Kyozo.

Por fim, as testemunhas Mauro Egídio Moya, Renata Alves Martins e Enio Rodrigues Lopes confirmaram que o Sr. Kyozo era quem deliberava sobre a empresa e que Regina Kiyomi Hatuda Abe não trabalhava na Miralux e sim exercia cargo em outra empresa, sem qualquer correlação com a autuada (minutos 28’00" a 45’00").

Pois bem, embora as testemunhas tenham afirmado em juízo que os autores “aparentemente” não exerciam funções de comando na empresa, fato é que os requerentes figuravam no contrato social da empresa como sócios e como tais eram responsáveis pelas deliberações da empresa. Em outras palavras, as testemunham apenas relataram que, na visão delas, de empregados da empresa, quem comandava a empresa era o Sr. Kyozo.

Contudo, não há como afirmar que os autores eram pessoas incautas, que figuravam como “meros laranjas” do Sr. Kyozo, pois não só figuravam como sócios da empresa no contrato social como também realizavam saques de recursos provenientes da receita omitida pela pessoa jurídica, conforme restou apurado pela Receita Federal.

Não só figuravam no quadro societário e eram, legalmente, os responsáveis pelas deliberações da empresa, conforme se presume da documentação societária, como efetivamente se beneficiaram das fraudes apuradas.

Vale dizer, não é crível a alegação de que os autores não participavam das deliberações da empresa, visto que, além de figurarem no quadro societário efetivamente se beneficiavam das infrações fiscais de sonegação e fraude cometidas pela empresa ao sacarem grandes quantias de dinheiro provenientes da receita omitida.

.....”

Portanto, está claro que as provas trazidas aos autos pelos apelantes – mesmo as declarações do Sr. Kyozo prestadas à Polícia Federal – não são suficientes para desconstituir o auto de infração.

Quanto à multa, a r. sentença é omissa, configurando-se nulidade, que reconheço de ofício e passo a sanar, nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil.

Insurgem-se os autores/apelantes quanto à multa qualificada (art. 44, § 1º da Lei nº 9.430/96) e agravada (art. 44, I, § 2º da Lei nº 9.430/96).

Restou assentado no auto de infração que houve intuito de fraude do sujeito passivo, com o propósito deliberado de impedir e/ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador (receitas auferidas em sua atividade operacional), materializando-se a hipótese do art. 71 da Lei nº 4.502/64.

A prova dos autos não desconstituiu a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração.

Destarte, a multa qualificada tem lastro no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96, eis que restou configurada a prática de fraude e sonegação fiscal.

Não é dado ao Poder Judiciário, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade do artigo 44, I, da Lei nº 9430/96, "criar", como se legislador positivo fosse, uma nova regra de modo a diminuir percentual de multa fiscal ao arrepio do comando judicial que orienta a fixação em patamar que a parte entende como elevado. Se a multa é tida como "confiscatória", cabe a declaração de sua inconstitucionalidade; o que não pode haver é órgão fracionário de tribunal se substituir ao legislador para eleger um percentual que entende mais razoável.

Embora a constitucionalidade do referido dispositivo esteja sendo discutida no RE nº 736.090 (Tema 863), este ainda não foi julgado, razão pela qual deve ser mantida o entendimento desta Turma no sentido de que a multa decorrente de infração à legislação tributária, cujos percentuais possuam expressa previsão legal, por ser punitiva, não pode ser considerada confiscatória.

Nesse sentido:                                            

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA QUALIFICADA. ART. 44, § 1º, DA LEI Nº 9.430/96. CONSTITUCIONALIDADE. AINDA, PERICULUM IN MORA NÃO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada antecedente para suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do processo administrativo nº 13855.722314/2018-9. Questionam as agravantes a multa que lhes foi aplicada com fundamento no art. 44 da Lei nº 9.430/1996.

2. Embora a constitucionalidade do referido dispositivo esteja sendo discutida no RE nº 736.090 (Tema 863), este ainda não foi julgado, razão pela qual deve ser mantida a posição pacífica desta Corte no sentido de que a multa decorrente de infração à legislação tributária, cujos percentuais possuam expressa previsão legal, por ser punitiva, não pode ser considerada confiscatória.

3. Ora, não é dado ao Poder Judiciário, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei nº 9430/96, "criar", como se legislador positivo fosse, uma nova regra de modo a diminuir percentual de multa fiscal ao arrepio do comando judicial que orienta a fixação em patamar que a parte entende como elevado. Se a multa é tida como "confiscatória", cabe a declaração de sua inconstitucionalidade; o que não pode haver é órgão fracionário de tribunal se substituir ao legislador para eleger um percentual que entende mais razoável.

4. Ademais, neste momento processual, não restou evidenciado qualquer perigo concreto de dano irreparável capaz de fazer perecer o direito afirmado pela parte a justificar a concessão da providência antecipatória pleiteada.

5. Agravo interno improvido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000391-73.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 29/04/2022, Intimação via sistema DATA: 04/05/2022)                                           

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ARTIGO 44, I, DA LEI 9.430/1996. RECURSO IMPROVIDO.

Com efeito, a lei que rege a matéria (9.430/96, art. 44) estabelece a aplicação da multa de 75% sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, percentual esse que deve ser duplicado nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da lei nº 4.502/1964 (sonegação, fraude ou conluio), independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

A multa constitui sanção administrativa pelo embaraço à fiscalização, objetivando desestimular tais condutas. Com esta natureza, diversa da de tributo, pode ser instituída em percentual elevado, não se aplicando a ela o princípio do não-confisco.

Não há vício na qualificação da multa de ofício em razão de declaração apresentada com falsidade, sendo esse o caso, tampouco em confisco em multa que tem por fim prevenir e reprimir infração que configura, em tese, crime.

Não é dado ao Poder Judiciário, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade do artigo 44, I, da Lei nº 9430/96, "criar", como se legislador positivo fosse, uma nova regra de modo a diminuir percentual de multa fiscal ao arrepio do comando judicial que orienta a fixação em patamar que a parte entende como elevado. Se a multa é tida como "confiscatória", cabe a declaração de sua inconstitucionalidade; o que não pode haver é órgão fracionário de tribunal se substituir ao legislador para eleger um percentual que entende mais razoável.

 (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000580-12.2021.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 11/03/2022, Intimação via sistema DATA: 17/03/2022)

O agravamento da multa tem amparo no § 2º, II, do art. 44 da Lei nº 9.430/96, que estabelece que os percentuais das multas a que se referem o inciso I do caput (75%) e o seu § 1º (150%) serão aumentados de metade nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para “apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991”.

In casu, o contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar os arquivos digitais contábeis e de notas fiscais, porém não os apresentou, sujeitando-se à majoração do percentual da multa de metade pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, não havendo que se cogitar de bis in idem por ter havido o arbitramento de lucros também pelo fato de não ter apresentado a referida documentação.

Também não verifico violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da capacidade contributiva porque a multa tem a finalidade de coibir a fraude e a sonegação fiscal.

Quanto às custas processuais, a sentença padece apenas de erro material ao ter condenado os autores/apelantes ao “ressarcimento das custas”. Na verdade, os autores devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, consignando-se que por ser a parte sucumbente beneficiária da justiça gratuita, a execução das custas e honorários ficará suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do atual § 3º do art. 98 do CPC/15.

Esses argumentos representam o bastante para decisão do caso, recordando-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Aliás, “No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339), o Supremo Tribunal Federal assentou que o inciso IX do art. 93 da CF/1988 exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas” (RE 883.399 AgR, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 26-09-2018 PUBLIC 27-09-2018).

Ante o exposto, reconheço de ofício a nulidade parcial da sentença e, analisando o mérito nos termos do art. 1013, § 3º, III, do CPC, julgo improcedente o pedido subsidiário, e dou parcial provimento à apelação apenas para consignar que a condenação dos apelantes ao pagamento de custas e honorários advocatícios está sujeita à regra do § 3º do art. 98 do CPC/15.

É como voto.