V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

A disciplina processual acerca dos embargos infringentes e de nulidade está encerrada no parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal, que dispõe, in verbis:

"Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência."

Tem-se, na lição de Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal - 13. ed. - São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 1057 e 1058), os seguintes requisitos para manejo do referido recurso:

- cabimento e adequação: somente tem lugar para impugnar uma decisão não unânime desfavorável ao réu, proferida por tribunal, no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou gravo em execução, quando haja um voto divergente mais benéfico à defesa (no todo ou em parte);

- tempestividade: o prazo é único para interposição do recurso e apresentação das suas razões (dez dias, contados da publicação do acórdão);

- preparo: apenas nos casos em que a ação penal é de iniciativa privada;

- legitimidade: trata-se de recurso exclusivo da defesa;

- existência de um gravame: "existe interesse recursal ainda que o voto vencido acolha uma pequena parcela do pedido da defesa, ou seja, ainda que mínima a vantagem jurídica que aquele provimento lhe possa ocasionar".

Delineados os contornos da espécie recursal ora em exame, tem-se que os embargos infringentes opostos pela defesa de SAMUEL ROSSI e LEONI ZENI devem ser conhecidos.

O voto vencido, da lavra do e. Des. Fed. Mauricio Kato, que acolhia a preliminar suscitada pela defesa e determinava a suspensão do curso da ação penal e do prazo prescricional desde a data do parcelamento em vigor, restou assim redigido, na parcela que interessa à solução do recurso ora examinado (ID. 262636806 – pp. 281/284):

“A defesa, preliminarmente, requer a suspensão do processo em razão do parcelamento do crédito tributário, no que lhe assiste razão.

De fato, consoante informações prestadas pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional (fls. 1043/1043-vº.), os PAF 13839.721187/2013-09 e 13839.721259/2013-18, o contribuinte aderiu ao parcelamento de débitos fiscais instituído pela Lei 12.996/2014 em 06.08.2014 (fls. 267), com validação em 26.08.2014 e regular pagamento das prestações (fls. 1045-vº./1047).

O Ministério Público Federal pugnou pela rejeição da preliminar, pois a adesão e validação do parcelamento ocorreu após o recebimento da denúncia, ocorrido em 30.06.2014 (fls. 1058 e vº.).

No ponto, observo que a defesa suscitou em sua defesa prévia, preliminar idêntica à deduzida nas razões recursais (fls. 220/232), que foi rechaçada pelo magistrado de 1º grau na decisão proferida em 09.03.2015 (fls. 293 e vº.).

A questão controversa é saber se o parcelamento do crédito tributário após o recebimento da denúncia suspende a pretensão punitiva estatal, tendo em conta o disposto no artigo 83, §2º, da Lei n. 9.430/1996, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.382, de 25.02.2011.

Verifico que a Lei 12.996/2014 reabriu prazos para adesão ao parcelamento de que trata a Medida Provisória 651, de 09.07.2014 e disciplinou nova modalidade, contudo nada dispôs sobre a suspensão da pretensão punitiva estatal.

Já o artigo 6º, da Lei 12.382/2011 deu nova redação ao artigo 83, da Lei 9.430/1996 para acrescentar também o §2º in verbis:

§2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no "caput", durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (destaquei)

Note-se que a legislação anterior dispunha de modo mais favorável ao réu, já que o artigo 68, da Lei 11.941/2009 assegurava a suspensão da pretensão punitiva no caso de parcelamento do crédito tributário e, a teor do artigo 9º, da Lei 10.684/2003, pouco importava o momento temporal em que ele se dava, isto é, o benefício estava garantido se já havia ou não ação penal em curso.

Por isso, a Lei 12.382/2011, por ser mais prejudicial ao réu, não deve ser aplicada aos fatos anteriores a sua vigência, em observância ao artigo 5º, XL da Constituição da República.

Aqui, os fatos apurados são posteriores à edição da Lei 12.382/2011, daí porque se o parcelamento se concretizou após o recebimento da denúncia não caberia a suspensão da pretensão punitiva.

Ocorre que, com as alterações veiculadas pela Lei 11.719/2008 no processo penal, o ato de recebimento da denúncia passou a ser exercido em duas fases distintas, a saber: tão logo oferecida a denúncia, cabe ao juízo penal exercer um primeiro exame sobre as condições da ação, na forma do artigo 396 do Código de Processo Penal e, após a citação e o oferecimento de defesa prévia, se renova a análise pela autoridade judicial, agora sob o influxo das hipóteses de absolvição sumária que, se superada, dá início à fase instrutória do processo (artigo 397 e 399 do Código de Processo Penal).

A menção dupla ao termo "recebimento da denúncia", em momentos diferentes, pelo Código de Processo Penal, pode ser atribuída à má técnica legislativa e dá azo a divergências doutrinária e jurisprudencial, mas que não pode ser tratada no caso concreto de forma casuística.

Aqui, considerando que na atual sistemática do processo penal, o juízo, antes da instrução, analisa a inicial acusatória sob aspectos diversos e em momentos temporais diferentes, entendo que a aplicação da regra do §2º, do artigo 83, da Lei 9.430/1996 enseja dúvida quanto ao momento crucial de admissão do parcelamento para o efeito de suspender da ação penal e, portanto, me parece que a solução deve recair em favor dos réus, principalmente porque é incontroverso que a adesão e consolidação do benefício fiscal (06.08.2014 e 26.08.2014) ocorreram entre o primeiro recebimento da denúncia (30.06.2014) e o juízo que analisou a resposta à acusação (09.03.2015).

De outra banda, a benesse disciplinada pelo §2º, do artigo 83, da Lei 9.430/96 pode ser compreendida como expressão de uma política criminal comprometida com a redução da punibilidade dos agentes envolvidos com delitos de sonegação fiscal, os quais estariam mais relacionados ao interesse estatal de se garantir a arrecadação tributária que com a punição dos seus autores.

Neste contexto, tratando-se de delitos que envolvem atos administrativos, contábeis e fiscais praticados na esfera da pessoa jurídica, de responsabilidade subjetiva de seus sócios, gerentes e administradores é razoável admitir a tese do ato complexo para os casos não incomuns de alteração do quadro societário, permitindo-se, assim, que os indivíduos que se retiraram da empresa e que desconhecem o procedimento fiscal instaurado, possam buscar o benefício do parcelamento, inclusive para aproveitar a suspensão da ação penal e esta possibilidade só está aberta após o conhecimento dos termos da denúncia.

Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela defesa de Samuel Rossi e Leoni Zeni para o fim de determinar a suspensão do curso da ação penal e do prazo prescricional desde a data do parcelamento em vigor e, vencido na questão preliminar, no mérito, acompanho o relator” – grifos meus

O voto vencedor, quanto ao pedido de suspensão, assim restou fundamentado (destaques divergem do original):

“Da suspensão do feito ante o parcelamento do débito. A defesa alega que a empresa aderiu ao programa de parcelamento instituído pelas Leis nºs.12.996/2014 e 13.043/2014 e postula o sobrestamento do processo.

Sem razão, contudo.

De acordo com os informes da autoridade fazendária, em 08/06/2013 a empresa aderiu ao programa de parcelamento instituído pela Lei nº 10.522/2002, sendo que em 06/04/2014, por inadimplência, houve a rescisão eletrônica do acordo de parcelamento. Em 04/08/2014, o contribuinte novamente incluiu os débitos em regime de parcelamento, na forma da Lei nº 12.382/2011 e, logo em seguida, em 14/08/2014, rescindiu eletronicamente a inclusão para aderir ao regime de parcelamento instituído pela Lei nº 12.996/2014, que, de acordo com os informes fazendários, encontra-se com as parcelas regularmente adimplidas ( fls.1.044/1.055).

Verifica-se que o parcelamento que se encontra atualmente vigente foi celebrado com base na Lei nº 12.996, de 18/6/2014, e sua validação ocorreu em 26/8/2014, após requerimento de exclusão do parcelamento que havia sido celebrado nos termos da Lei nº 12.382/2011.

A Lei nº 12.996/2014 não estabelece o parcelamento do débito como causa suspensiva da ação penal, silenciando neste ponto, de maneira que se remete à Lei nº 12.382/2011, lei anterior que versava sobre o tema e que serviu de amparo ao pedido de acordo anteriormente formulado pela empresa.

Nesse diapasão, consoante o disposto no artigo 83, §2º, da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei 12.382/2011, a suspensão da pretensão punitiva só ocorrerá se a empresa formalizar o parcelamento antes do recebimento da de denúncia.

[...]

No caso, verifica-se que a adesão ao acordo de parcelamento ocorreu após o recebimento da peça acusatória, o que obsta a suspensão da ação penal pretendida pela defesa.

Preliminar rejeitada.”

A questão a ser dirimida, portanto, está limitada ao momento em que a denúncia deve ser considerada recebida no processo penal.

Penso que a razão está com o voto vencedor.

O momento do recebimento da denúncia é único e ocorre após o oferecimento da peça acusatória e antes da apresentação da resposta à acusação, nos termos do art. 396, do Código de Processo Penal.

O recebimento da denúncia é prévio à fase de resposta à acusação, mas não há impedimento para que se reavalie a própria aptidão jurídica da denúncia após cumprido o disposto no artigo 396-A do Código de Processo Penal. Pelo contrário, é dever do Magistrado impedir o prosseguimento da ação nas hipóteses em que tal fato contrariar o ordenamento jurídico.

Assim, a decisão que recebe a denúncia ocorre em uma única oportunidade, qual seja, antes da resposta à acusação, nos termos do artigo 396 do CPP, ao passo que a decisão que rejeita a denúncia pode ocorrer antes ou depois da resposta à acusação, nos termos do artigo 395 e artigo 397, do CPP.

Portanto, após receber as respostas à acusação, pode o Magistrado: a) Absolver sumariamente o réu, nos termos do artigo 397 do estatuto processual penal; b) Reavaliar a denúncia e, vislumbrando a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 395 do Código de Processo Penal, reconsiderar o recebimento, rejeitando a exordial; c) Ratificar o recebimento e, ausentes as hipóteses de absolvição sumária, dar seguimento ao processo, nos termos da legislação processual.

 Na mesma linha, trago precedente do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL PELO PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. CASO DE POSTERIOR PARCELAMENTO AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTE STJ. MOMENTO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRIME NÃO FUNCIONAL. PRECEDENTES DESTE STJ. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - No caso concreto, como já decido anteriormente, inexistiu qualquer flagrante ilegalidade, tendo em vista a existência de justa causa à ação penal.

III - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que "o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória, o que não se verificou na espécie" (HC n. 359.990/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 16/9/2016).

IV - Como anteriormente assentado, impossível promover a suspensão da ação penal em curso, pois, in casu, o parcelamento dos tributos devidos somente foi formalizado em 25/11/2021, ou seja, muito após o recebimento da denúncia, que se deu em 13/10/2021 (fl. 954).

Inaplicável, pois, o art. 83, § 2°, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 12.382/11, que assevera que: "é suspensa a pretensão punitiva do Estado (...) durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal".

V - Assente nesta Corte Superior que "(...) a suspensão da pretensão punitiva estatal ocorre apenas quando há o ingresso no programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia (...)'(RHC 67.089/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016) (...)" (AgRg no REsp n. 1.619.773/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/5/2018, grifei).

VI - Não obstante, considera-se o momento do efetivo recebimento da denúncia aquele após o oferecimento da exordial acusatória e antes da resposta à acusação. Deve-se recordar que a citação ocorre justamente após o primeiro juízo, nos termos do art. 396 do CPP: "Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias".

VII - Esta Quinta Turma, entende que, verbis: "o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal" (RHC n. 92.866/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/4/2018).

VIII - Embora o julgamento do RHC n. 109.666/RS tenha sido invocado em favor do agravante pela d. Defesa, não destoa do entendimento acima, já que apenas elucidou os dois momentos de recebimento da denúncia hoje previstos e em razão da discussão naquele caso concreto, de crime licitatório (praticado por funcionário público - fl. 8 do respectivo voto), e não de ilícito tributário, cujo procedimento não prevê a defesa preliminar. Veja-se: "Sabe-se que após a edição da Lei n° 11.719, de 2008, no Código de Processo Penal, passou a constar dois momentos diferentes para o recebimento da denúncia. O primeiro, tal como previsto no art. 396 do CPP, determina que o Juízo apenas observe se é o caso de rejeitar liminar a denúncia, verificando qualquer causa elencada no dispositivo antecedente (art. 395 do CPP). O segundo ocorre após a citação e apresentação da resposta à acusação, nos termos dos arts. 396-A e 397, oportunidade em que serão apreciadas as causas de uma possível absolvição sumária" (RHC n. 109.666/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2019).

IX - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.”

(5ª Turma, AgRg no RHC 162068 / RS, Rel. Des. Conv. JESUÍNO RISSATO,  DJe 13/05/2022);

“PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PARA FINS DE SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL (LEI Nº 12.382/2011). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS A NOVA REGRA. PARCELAMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A inovação legislativa instituída pela Lei n° 12.382/2011 é mais gravosa ao réu, pois criou um marco temporal para o deferimento da suspensão da pretensão punitiva estatal, ou seja, exige-se que o pedido de parcelamento do debito tributário tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia, aplicando-se apenas às condutas perpetradas após a entrada de vigência, o que ocorre na espécie, uma vez que os créditos tributários que amparam a denúncia são de 2012 e 2013.

2. É entendimento consolidado nesta Corte Superior que "após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal."(RHC 92.866/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

3. Assim, não se pode confundir a decisão que recebeu a denúncia (art. 396 do Código de Processo Penal) com aquela que rejeitou o pedido de absolvição sumária (art. 397 do mesmo diploma legal).

4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.”

 (5ª Turma, RHC 86857 / SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 20/06/2018).

Suspensão do processo em razão do parcelamento do débito tributário

O parcelamento do crédito tributário tem o condão de suspender, além da própria exigibilidade do tributo, a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 e nos artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, relacionados com tais créditos tributários, assim como o curso do prazo prescricional, nos termos do artigo 15 da Lei nº 9.964/2000, in verbis:

 “Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o O disposto neste artigo aplica-se, também:

I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei;

II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.

§ 3o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.”

A norma prescreve que, enquanto os débitos fiscais de uma empresa estiverem incluídos em programa de parcelamento, estará suspensa a pretensão punitiva do Estado, desde que o parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia.

Entretanto, este não é o caso dos autos. Observa-se que a adesão ao parcelamento ocorreu em momento posterior ao recebimento da denúncia (30/06/2014), ainda que antes da análise da resposta à acusação (09/03/2015).

Assim, não procede o pedido defensivo de suspensão da ação penal e do prazo prescricional.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como voto.