V O T O

Em cumprimento à determinação do C. Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrita, procedo a novo julgamento dos embargos de declaração (ID. ID. 262802873 - fls. 255/259):

(...)

De plano, vale pontuar que as disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são inaplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo n° 2, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016:

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC11973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

CONHEÇO do agravo e passo ao julgamento do recurso especial interposto às e-STJ, fls. 557/578.

(1) Da negativa de prestação jurisdicional

O TJSP, ao analisar os embargos de declaração, incorreu em omissão quanto à aplicação dos arts. 18 e 22 da Lei n° 6.024/70; 1.010 e 1.092 do CC/16; e 368, 369, 476 e 477 do C C/02. •

É condição sine qua non ao conhecimento do especial que a questão de direito ventilada nas razões de recurso tenha sido analisada pelo acórdão objurgado.

Assim, recusando-se o TJSP a se manifestar sobre as questões federais terminou por negar prestação jurisdicional à Recorrente.

(...)

É medida de rigor, portanto, o retorno dos autos à instância ordinária para que sane o referido vício.

Fica prejudicada a análise das demais questões.

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao TJSP para que analise as questões trazidas nos embargos de declaração, como entender de direito.

Publique-se. Intimem-se.

Inicialmente, observo que, não obstante conste o retorno dos autos ao TJSP para a análise das questões trazidas nos embargos de declaração, na verdade o acórdão foi proferido pela Quinta Turma desta Corte Regional, tratando-se, tão somente, de erro material.

O Superior Tribunal de Justiça determinou o retorno dos autos a esta Corte Regional, vez que o acórdão incorreu em omissão quanto à aplicação dos arts. 18 e 22 da Lei n° 6.024/74; 1.010 e 1.092 do CC/16; e 368, 369, 476 e 477 do C C/02.

Pois bem.

Trata-se de pedido de compensação de créditos vencidos, consistentes em títulos cambiários, após a decretação da liquidação extrajudicial da instituição financeira.

De acordo com o art. 18 da Lei nº 6024/74, a decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: (...) b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda.

Já o art. 22 da Lei nº 6204/74, é expresso que “se determinado o prosseguimento da liquidação extrajudicial o liquidante fará publicar, no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação do local da sede da entidade, aviso aos credores para que declarem os respectivos créditos, dispensados desta formalidade os credores por depósitos ou por letras de câmbio de aceite da instituição financeira liquidanda”.

Por sua vez, dispõem os artigos 1010 e 1092 do CC/16, correspondentes aos arts. 368, 369, 476 e 477 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 1.010. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

(...)

Art. 1.092. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Se, depois de concluído o contrato, sobreviver a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou de garantia bastante de satisfaze-la.

Parágrafo único. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos.

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

(...)

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Da leitura conjunta dos artigos de lei acima referidos, tem-se, em primeiro lugar, que há vencimento antecipado das obrigações da liquidanda quando ocorre a decretação da liquidação extrajudicial.

E, em segundo lugar, que a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis, com a necessidade de reciprocidade do crédito/débito.

E, consta, ainda, que a exceção do contrato não cumprido, somente é possível em contratos que determinam obrigações para ambas as partes, ou seja, nos contratos bilaterais.

No entanto, pela peculiaridade dos autos não é possível a compensação nos moldes requerido pela embargante. 

Vejamos.

Trata-se de contrato de câmbio celebrado com a BANFOR, no dia 28 de fevereiro de 1997, com o compromisso de vender-lhe os dólares que seriam pagos pelas empresas importadoras, tendo recebido de forma antecipada a quantia de R$ 525.000,00 (quinhentos e vinte e cinco mil reais), convertidos em Certificados de Depósitos Bancários (CDB’s) – (ID. 262802872 - fls. 5/16), sendo que o contrato seria liquidado em 26 e 27 de maio de 1997, tendo em vista as datas de vencimentos das faturas emitidas por conta da exportação. Em 15 de maio de 1997 houve a liquidação extrajudicial do Banco Fortaleza S/A.

O Adiantamento sobre Contrato de Câmbio (ACC) é uma antecipação financeira parcial ou total para empresas que venderam produtos ao exterior com entrega futura. 

Normalmente o adiantamento é feito em moeda nacional, referente ao valor da venda feita em moeda estrangeira, sendo que a conversão é realizada pela taxa de câmbio corrente do dia da contratação do ACC, evitando possíveis alterações cambiais.

No caso, o contrato de câmbio não havia vencido antes da decretação da liquidação extrajudicial, razão pela qual não se pode aplicar os artigos 1009 e 1010 do CC/1916, e nem os artigos 368 e 369 do CC/2002, tendo em vista que era necessário que o referido contrato tivesse vencimento anterior à decretação da liquidação da Instituição liquidada, em respeito à norma prevista no art. 46 do DL 7.661/45 (lei vigente à época) e no art. 34 da Lei 6024/74, respectivamente:

Art. 46. Compensam-se as dívidas do falido vencidas até o dia da declaração da falência, provenha o vencimento da própria sentença declaratória ou da expiração do prazo estipulado.

Art. 34. Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda.

Como se vê, os CDBs datados de 26 e 27 de maio de 1997 tiveram vencimento posterior à decretação de liquidação extrajudicial do Banco Fortaleza S/A, ocorrida em 15 de maio de 1997, o que impossibilita a compensação de seus valores com os créditos da falida, tendo em vista que o direito da embargante, quando do advento dos acontecimentos, não estava ainda estabelecido.

Além disso, o pedido de compensação só seria possível entre as mesmas partes com obrigações equivalentes, nos termos da norma prevista do art. 368 do Código Civil de 2002, não sendo a hipótese dos autos, tendo em vista que os contratos que fundamentam o pedido são de uma operação legítima de compra e venda de moeda estrangeira entre a embargante e Banco Fortaleza S/A (liquidação extrajudicial), e não de uma dívida perante a massa liquidanda.

Na hipótese dos autos, tem por demonstrada que a pessoa credora, atualmente a massa falida do Banfort (parte ré), não é devedora da embargante, o que afasta o pedido de compensação.

 Do mesmo modo, não há qualquer contrato bilateral entre as partes na lide, de modo a incidir a norma prevista nos arts. 476 e 477 do Código Civil de 2002, à exceção do contrato de câmbio, ocasião em que o Banco Fortaleza S.A (em liquidação extrajudicial) cumpriu sua obrigação de adiantar o preço, estando pendente o cumprimento da obrigação pela embargante de entregar a moeda estrangeira. 

No caso, não restou caracterizada a consonância entre as figuras do devedor e do credor, nem comprovando o vínculo entre os débitos e os créditos a serem compensados.

Assim, a compensação requerida pela embargante resultaria no desrespeito ao princípio do concurso universal e da igualdade entre credores.

Por outro lado, não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro, conforme norma prevista no art. 380 do Código Civil de 2002:

Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. 

O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.

Por fim, como bem ressaltado no voto dos embargos de declaração opostos pela recorrente anteriormente (ID. 262802873 - fls. 120/121):

As alegadas omissões acerca de diversos artigos de lei citados pela embargante não correspondem ao que se verifica do acórdão que remeteu expressamente à fundamentação esposada na decisão monocrática de fls. 471/472, reproduzindo-a no voto e na ementa.

O que, de fato, se verifica é que foi afastada a premissa em que baseada toda a argumentação da apelação, qual seja, que o vencimento do contrato de câmbio, que geraria o crédito que a parte pretende ver compensado, se deu no momento da liquidação extrajudicial da instituição financeira.

E foi afastada a mencionada premissa porque a hipótese não está acobertada pela norma do art. 46, caput, do Decreto-lei nº 7.661/45, uma vez que a compensação pretendida implicaria inobservância do princípio do par conditio creditorum, já que a autora, ora embargante, a despeito de não haver qualquer previsão de prerrogativa legal para tanto, seria privilegiada em detrimento dos demais credores.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ECONÔMICO, DIREITO CAMBIÁRIO E DIREITO EMPRESARIAL. FINANCIAMENTO COM BANCO SANTOS NEVES. CONTRATO DE COMISSÃO COM BNDES. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. SUB-ROGAÇÃO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS E VERBAS PACTUADAS. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. SPREAD. TAXA DEL CREDERE. IMPROVIMENTO. 1. Financiamento firmado entre a Autora e o Banco Santos Neves S/A, representado por cédula de crédito industrial fiduciária com recursos oriundos do BNDES. Devido à liquidação extrajudicial da instituição financeira, o BNDES se sub-rogou nos créditos e garantias constituídos em favor do Banco Santos Neves, ocasião em que a Autora deixou de pagar as prestações relativas ao financiamento. 2. Em razão do inadimplemento das obrigações da financiada, o BNDES promoveu a notificação da sociedade para efetuar o pagamento, sob pena de consolidação da propriedade de bem imóvel anteriormente oferecido em alienação fiduciária em garantia. 3. A pretensão da Autora é a de exclusão dos valores supostamente indevidos ou abusivos, em especial aqueles referentes ao spread, ao del credere, FGPC (fundo de garantia para a promoção da competividade) e multa de 10% (dez por cento), além de reconhecer a compensação dos valores dos CDB's. 4. O importante, para fins de incidência do CDC no âmbito dos contratos de financiamento, é a verificação da vulnerabilidade do cliente que, em se tratando de pessoa física, é presumida e, em se tratando de clientes profissionais (como as pessoas jurídicas de pequeno ou médio porte, os pequenos empresários, firmas individuais, empresários de porte médio), deve ser aferida no contexto factual em que a relação jurídica se constituiu. 5. Ainda que se trate de obtenção de valor financiado para ampliação e modernização da unidade industrial ? como aparentemente ocorreu no contrato celebrado pela autora -, tal circunstância, por si só, não exclui a incidência do CDC (e, consequentemente, do art. 52, § 1°). 6. Independentemente da finalidade dos recursos obtidos a título de financiamento bancário, o certo é que entendo restar configurada a vulnerabilidade da Autora para fins de fazer incidir a regra do art. 52, § 1°, do CDC, à espécie. 7. Pretensões recursais da Autora: a) relativa às cláusulas contratuais e exigibilidade das verbas referentes à taxa del credere, ao spread, à capitalização dos juros; b) referente à possível compensação dos valores com os CDB's adquiridos junto à instituição financeira Banco Santos Neves. 8. Revela-se incontroverso o fato de o BNDES haver recebido os créditos e garantias anteriormente titularizados pelo Banco Santos Neves em decorrência de sub-rogação legal (Lei n° 9.365/96, art. 14). Nos casos de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, o BNDES automaticamente se sub-roga nos créditos e garantias constituídos em favor do agente financeiro, decorrentes das operações de repasse. Cuida-se exatamente da hipótese eis que, na condição de agente financeiro, o Banco Santos Neves teve sua liquidação extrajudicial decretada pelo Banco Central do Brasil. 9. O valor relativo ao del credere tem por objetivo remunerar custos operacionais, inclusive o risco do crédito das sociedades empresárias que recebem, a final, os recursos financiados e repassados pelo BNDES, além de também atuar para financiar o custo do gerenciamento direto dos contratos. Se anteriormente tais funções eram desempenhadas pelo Banco Santos Neves, com a sub-rogação por óbvio houve transferência de tais encargos ao próprio BNDES. 10. Não se pode única e exclusivamente imputar à suposta intermediação a razão de ser do valor referente ao del credere. A sub-rogação ensejou a transferência de tal parcela do crédito, não podendo o mutuário deixar de arcar com tal custo em razão da modificação subjetiva da relação jurídica, sob pena de enriquecimento sem causa (já que, não fosse a liquidação extrajudicial, continuaria a ter que pagar tal parcela da dívida em favor do Banco Santos Neves). 11. O art. 4°, da Lei n° 9.365/96, que prevê a taxa de juros de longo prazo (TJLP), permite que os recursos oriundos dos Fundo PIS-PASEP, do FAT e do Fundo de Marinha Mercante sejam remunerados pela TJLP. A lógica reside exatamente em permitir que o valor financiado seja remunerado com base no mesmo critério dos fundos de onde foram retirados os recursos para o financiamento. Assim, desde que expressamente pactuada, é exigível a cobrança da TJLP. 12. Relativamente à regra da vedação da capitalização dos juros por força de convenção (Decreto n° 22.626/33, art. 4°), há exceções como aquelas previstas na legislação que cuida das cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-Lei n° 167/67, Decreto-Lei n° 413/69 e Lei n° 6.480/80). 13. A prova oral que a Autora pretendia produzir não era pertinente, tampouco adequada a demonstrar o suposto vínculo entre a realização de investimento em CDB e o contrato de financiamento. 14. Ainda que os investimentos tivessem sido exigidos pelo Banco Santos Neves, é forçoso reconhecer a inexistência de relação jurídica entre o BNDES e a Autora relativamente a tais operações. Somente ocorre a compensação quando duas pessoas forem, simultaneamente, credor e devedor uma da outra, tratando-se de dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis (CC, arts. 1.009 e 1.010). Não era o caso, eis que o BNDES se tornou credor da Autora das verbas referentes ao financiamento em que o Banco Santos Neves atuou como agente financeiro, devido à liquidação extrajudicial da instituição bancária e, consequentemente, da sub-rogação legal. Os valores investidos a título de CDB não foram assumidos pelo BNDES como dívidas abertas e pendentes junto aos investidores. 15. Apelações e remessa necessária improvidas. (grifei)

(AC - APELAÇÃO CÍVEL 0000072-08.2006.4.02.5004, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2.)                                   

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BNDES. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DECRETADA. FINAME e APLICAÇÃO FINANCEIRA. COMPENSAÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão relativa à validade da aplicação em CDB não foi objeto de análise pelo MM. Juiz a quo, o que impede a apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância judicial.

2. Peças obrigatórias que instruem o agravo  de instrumento devidamente autenticadas. Aplicação do artigo 365, inciso III, do Código de Processo Civil, regulamentado pela Resolução nº 54, de 15 de abril de 1996, da Presidência deste Tribunal. Preliminar afastada.

3. O Banco Santos S/A era agente financeiro credenciado da Agência Especial de Financiamento Industrial - FINAME, o que lhe permitia realizar operações de financiamento, por meio do Contrato de Abertura de Crédito Fixo com Garantia Real.

3. Liquidação extrajudicial decretada da instituição financeira. Sub-rogação dos créditos e garantias em favor do BNDES. Aplicação do artigo 14 da Lei nº 9.365/96.

4. Impossibilidade de compensação de valores entre o FINAME e a aplicação financeira. Ausência de requisito essencial previsto no artigo 368 do Código Civil.

5. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e, na parte conhecida, preliminar rejeitada e, no mérito, provido. (grifei)

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 235882 - 0034980-75.2005.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR, julgado em 07/02/2006, DJU DATA:07/03/2006 PÁGINA: 225).

Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos por DU PONT DO BRASIL S/A.

É o voto.