V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Não existe omissão no r. acórdão embargado, que fundamentou expressa e claramente o entendimento no sentido de que, conforme “documentação juntada aos autos, não é possível confirmar com certeza que os diretores da sociedade possuíam relação de emprego”, razão pela qual consignou ser devida a incidência das contribuições em causa. Veja-se o trecho do acórdão recorrido:

“No caso concreto, conforme se verifica da documentação juntada aos autos, não é possível confirmar com certeza que os diretores da sociedade possuíam relação de emprego. Pelo contrário, constata-se que os diretores possuíam vínculo estatutário com a sociedade.

E, como bem analisado na r. sentença: ‘Contudo, considero a documentação presentada contraditória; entre outras, as datas de contratação r. citadas não dizem com a [data/época] da própria constituição da Sociedade autora (fls. 229). A parte autora não apresentou outros documentos que comprovassem a condição de que os Diretores acima relacionados efetivamente tenham uma relação de emprego (celetista).” (ID nº 261301283)”.

(ID 267140782 - Pág. 6)

Verifica-se que o acórdão utilizou-se da técnica da motivação per relationem para corroborar seu entendimento e incrementar a respectiva fundamentação, o que é plenamente admitido pela jurisprudência e não viola o artigo 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. ANULAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTO NA APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. (...) 2. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional à decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ. (...) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 345.908/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE.  1. Na forma da jurisprudência desta Corte, é possível que, nas decisões judiciais, seja utilizada a técnica de fundamentação referencial ou per relationem. (...) 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1706644/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021)

Aliás, diversamente do quanto afirmado pelo recorrente nos embargos de declaração opostos em primeira instância, no sentido de que o MM. Juízo não teria “considerado a documentação trazida às fls. 511/664” (ID 40993515 - Pág. 61-62), a sentença analisou detidamente as Carteiras de Trabalho acostadas pelo autor (ID 261301283 - Pág. 51), consignando expressamente a data de admissão dos diretores, concluindo, por outro lado, pela ausência de comprovação da alegada relação de trabalho. Vejam-se trechos da sentença (ID 261301283 - Pág. 48 – sem grifos no original):

Ou seja, embora os diretores estatutários atuem com independência e discricionariedade na gestão dos negócios da companhia, esta liberdade gerencial estará subordinada a outros órgãos da companhia, como do Conselho de Administração e à Assembleia Geral. Em resumo: os diretores estatutários, ainda que sofram certa subordinação, esta se caracteriza como uma subordinação societária, de órgão para órgão, e não pessoal, como típico da relação de trabalho celetista. Destarte, não há que se falar em relação de emprego.

(...)

A questão, portanto, é a distinção entre diretor empregado e o não empregado. Nesse passo. Recorro à orientação contida no art. 9º do Decreto nº 3.048/99, que veiculou o Regulamento da Previdência Social:

(...)

Ressalta-se que o exercício de poderes de administração ou gerência, por si só, não afasta a existência da figura do diretor empregado. O diretor empregado designado pelo empregador para o exercício de cargo de confiança imediata, embora tenha poderes de administração e gestão, estes são limitados e não substituem o empregador (subordinação jurídica).

Por sua vez, os diretores estatutários atuam com independência e discricionariedade, gerindo os negócios da companhia e a representando em suas relações externas. Como dito alhures, embora gozem de liberdade de gestão, estão subordinados ao Conselho de Administração e à Assembleia Geral, devendo atuar nos limites das orientações sociais deliberadas por estes; contudo, não há uma subordinação típica de relação de trabalho e, por consequência, não há que se falar em relação de emprego.

Tão relevante é o elemento da caracterização da subordinação que é destacado na Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo transcrevo abaixo:

"O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego."

Nesse ponto, entendo que o enquadramento de diretores como empregados ou não empregados deve ser verificado no caso a caso e, portanto, não prescinde da análise do contrato ou estatuto da empresa, o que passo a fazer.

Pois bem, consta do Estatuto Social juntado às fls. 214-229 e 675-688, que a eleição do corpo diretor deverá ocorrer na forma do estatuto, ou seja, por meio de indicação em assembleia geral, com atuação com poderes plenos. Assim que, na Ata da Assembleia Geral (cópia às fls. 669-673) ‘rerratificada’ conforme Ata às fls. 214-216, foi eleito o corpo diretor com os seguintes membros:

1) Rodrigo Guedes Xavier;

2) Pedro Lopes Asprino;

3) André Aulus dos Anjos Teixeira;

4) José Ribeiro de Andrade;

5) Eduardo Henrique Schultz;

6) Felipe Esbarard de Vasconcelos Beltrão;

7) Afonso Augusto de Azevedo Soares;

8) Edson Hideo Matsuoka;

9) Sandra Cristina Ornelas

(...)

Por sua vez, consoante cópia do Estatuto Social - Anexo 1 (fls. 217- 228), destaco especial o Capítulo III, no qual se verifica que a administração das atividades da Sociedade será determinada pelos próprios Diretores ‘nos termos por eles estabelecidos no Regimento Interno’ (art. 8°, §3° do Estatuto Social). Compete, inclusive, à própria Diretoria, a revisão da política de remuneração dos administradores da Sociedade (vide art. 34, § 1 º do Estatuto Social).

Verifico que a parte autora junta, às fls. 509-664, documentos que comprovariam a relação celetista entre os 'empregados' ali elencados. Consta das CTPS ali elencadas:

1) Rodrigues Guedes: admissão: 31/03/2014, fls. 514;

2) André Aulus dos Anjos Teixeira: admissão: 06/11/2006, fls. 521;

3) José Ribeiro de Andrade: admissão: 16/06/2008, fls. 536;

4) Eduardo Henrique Schultz: admissão 19/10/2009, fls. 551;

5) Felipe Esbarard de Vasconcelos Beltrão: admissão: 23/10/2006, fls. 565;

6) Afonso Augusto de Azevedo Soares: admissão: 09/05/2001, fls. 581;

7) Edson Hideo Matsuoka: adriÍissõo:_27 /06/2011, fls. 599;

8) Sandra Cristina Ornelas: 21;66/2012 fls. 611 ;

9) Alexandre D'Ávila Mello, Bettamio Guimarães: admissão: 24/03/2008;

1 O) Pedro Lopes Aspirino: admissão 07/11/2012, fls. 632:

11) Roberto Kozmann Junior: admissão: 02/04/200, fls. 639;

Contudo, considero a documentão presentada contraditória; entre outras, as datas de contratação r. citadas não dizem com a [data/época] da própria constituição da Sociedade autora (fls. 229). A parte autora não apresentou outros documentos que comprovassem a condição de que os Diretores acima relacionados efetivamente tenham uma relação de emprego (celetista).

Aqui, oportunamente, anoto que as anotações de tempo de serviço constantes da CTPS gozam de presunção juris tantum, ou seja, presunção relativa de veracidade, consoante Súmula nº 225, do STF.

(ID 261301283 - Pág. 48-51 – sem grifos no original)

De fato. Conforme se verifica acima, não se discute a existência de anotações em Carteira de Trabalho. A controvérsia gira em torno da condição de empregado para fins de inexigibilidade da contribuição social por ocasião do recebimento de participação nos lucros da companhia.

E, neste ponto, a solução do caso concreto teve por fundamento a inexistência de um dos requisitos caracterizadores da relação de trabalho, qual seja, a subordinação típica do regime celetista.

Isso porque, mesmo considerando expressamente as anotações em Carteira de Trabalho, constatou-se que os diretores foram eleitos em assembleia (ID 261301283 - Pág. 6), passando a compor a Diretoria da Sociedade (ID 261301283 - Pág. 7) e a exercer os poderes de Administração da companhia previstos nos artigos 8º e seguintes do respectivo Estatuto (ID 261301283 - Pág. 10), dentre eles o de representar ativa e passivamente a sociedade (artigo 13 – ID 261301283 - Pág. 12).

Assim, considerando que a eleição para cargo de diretor gera a suspensão do contrato de trabalho (Súmula 269 do TST) e tendo em vista a autonomia gerencial conferida aos diretores estatutários, ausente a  subordinação típica da relação de trabalho regida pela CLT. E, faltando esta, deve incidir contribuição social por ocasião do recebimento da participação nos lucros da companhia.

Quanto à suposta omissão no tocante à possível incidência da Lei n. 6.404/76, c.c. a Lei n. 8.212/1991, tampouco assiste razão ao embargante. 

Com efeito, a causa de pedir deduzida na petição inicial consistiu na alegação de que não se exigiria contribuições com relação a empregados. Não pode este tribunal, portanto, acolher a pretensão inicial com base em outra natureza de vínculo entre o apelante e seus diretores, sem alegação específica na exordial e não submetida ao debate. 

Deveras, o pronunciamento judicial exarado nestes autos limita-se à causa de pedir expendida na inicial. Alegada - mas refutada pela conclusão judicial - a condição de empregados, o pedido improcede, máxime quando se sabe que não houve formulação de tese subsidiária pelo embargante. 

Portanto, não existe omissão nem contradição nos pronunciamentos judiciais acima destacados. O que houve foi o desprovimento do quanto pretendido pelo autor.

Ademais, contradição ou incoerência externa não viabiliza embargos de declaração, em nada socorrendo o embargante a alegação de que “em duas oportunidades anteriores, essa E. Turma afastou a incidência de contribuições sobre o pagamento de PLR aos mesmos diretores estatutários” (ID 267591095 - Pág. 4). Tais argumentos, portanto, apenas demonstram seu inconformismo quanto à conclusão alcançada no acórdão atacado, que, repita-se, entendeu como suficiente o conjunto probatório constante nos presente feito para desacolher sua pretensão.

Prosseguindo, também não se verifica omissão quanto à forma de fixação dos honorários, já que o r. acórdão embargado, ao condenar ambas as partes apelantes ao pagamento de honorários recursais “cumulados com os valores fixados na sentença”, consignou de maneira expressa o entendimento de que o arbitramento deve levar em conta o princípio da razoabilidade, bem como valorizar “a atividade profissional advocatícia”. Citem-se os respectivos trechos do pronunciamento colegiado:

“No que concerne aos honorários advocatícios, o seu arbitramento pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos no § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, evitando-se que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo.

Os honorários devem ser fixados em quantia que valorize a atividade profissional advocatícia, homenageando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo visto de modo equitativo.

Assim, nos termos do artigo 85, §1º, do CPC, condeno as apelantes ao pagamento de honorários advocatícios recursais no valor de 1% (um por cento) sobre o valor das condenações, cumulados com os valores fixados na sentença, observados os §§ 3º, 4º e 5º, do art. 85, do CPC, por se tratar de condenação da União.”

(ID 267140782 - Pág. 6-7 – sem grifos no original)

Nesse contexto, mantida a condenação tal como fixada na sentença, verifica-se que o pronunciamento de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão do autor, condenado as partes no seguinte sentido (ID 261301283 - Pág. 52 – sem grifos no original):

“Condeno a parte autora no recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a participação nos lucros e resultados paga aos diretores estatutários e que deixaram de ser recolhidas desde a implantação do Plano de Participação nos Lucros ou Resultados firmado na Convenção Coletiva - ano 2014.

Condeno a União na obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, do Código Civil), consolidada na abstenção de medidas sancionatórios objetivando a cobrança da contribuição previdenciária sobre as verbas indenizatórias ora declaradas inexigíveis nos termos desta sentença.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios sobre o montante indevidamente recolhido, que será apurado em fase de liquidação de sentença, e condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor das contribuições mantidas por esta decisão, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com fundamento no artigo 85, §2º, do NCPC.”

(ID 261301283 - Pág. 52 – sem grifos no original)

Portanto, resta claro que o “quantum” a ser pago pelo autor a título de honorários advocatícios tem por base “o valor das contribuições mantidas”, ou seja, a parte da pretensão julgada improcedente na sentença.

Ao passo que à União caberá o pagamento de “honorários advocatícios sobre o montante indevidamente recolhido”, ou seja, sobre as verbas indenizatórias declaradas inexigíveis na r. sentença de primeiro grau (parcela do pedido julgada procedente), e não sobre o valor do depósito judicial, como pretende o embargante no ID 267591095 - Pág. 8.

Por fim, não havendo omissão no pronunciamento embargado, é possível perceber que o embargante ataca o entendimento esposado no acórdão recorrido, revelando típico e autêntico inconformismo, não suscetível de arguição nesta espécie de recurso, que, diga-se, possui caráter integrativo ou aclaratório, não substitutivo de pronunciamento anterior.

Ainda que os embargos tenham o propósito de prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para eventual acolhimento do recurso, que se constate efetivamente a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, o que não ocorreu no presente caso.

Ademais, vale ressaltar ser desnecessária a referência expressa aos dispositivos legais tidos por violados, para fins de prequestionamento, porquanto o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores. Aliás, é possível afirmar que o disposto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil reforça o entendimento ora esposado.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.