V O T O

Tenho que o recurso não comporta provimento.

Isto porque está plasmado na Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”, consoante enunciado de sua Súmula n° 308.

Em que pese referida súmula tenha sido editada em 2005, portanto após o ajuizamento da presente demanda, vê-se que um de seus fundamentos normativos é o artigo 756 do Código Civil de 1916, já vigente à época dos fatos e do ajuizamento da demanda, e que assim dispunha: 

“Art. 756. Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca.

Parágrafo único. O domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário”.

Não se pode admitir a tese de que deve subsistir a hipoteca em comento em razão do inadimplemento de dívida da construtora com a CEF, já que aos embargantes adquirentes – além de não ser eficaz a garantia real em questão, como visto até aqui - só era possível realizar o pagamento do contrato de financiamento, não lhes sendo dado exigir da construtora que destinasse tais recursos para o pagamento de débito dele em relação à CEF.

Em outras palavras, a prevalecer a tese recursal, se estaria a impor aos autores obrigação impossível, consistente em determinar à construtora e/ou incorporadora que destinasse os recursos por eles pagos à CEF, sob pena de seus imóveis continuarem a se sujeitar a ônus real para garantir dívida contraída com o banco apelante, o que não se pode admitir.

A estas razões acrescento os fundamentos adotados em sentença, no sentido de que a CEF contribuiu para o estado de coisas em que se encontram os embargantes ao não observar devidamente seu dever contratual de fiscalizar a comercialização das unidades, como revela o seguinte trecho da sentença (ID 90065660 - pág. 05/07):

“(...)

Não se pode admitir a tese de que deve subsistir a hipoteca em comento em razão do inadimplemento de dívida da construtora com a CEF, já que à autora adquirente – além de não ser eficaz a garantia real em questão, como visto até aqui - só era possível realizar o pagamento do contrato de financiamento, não lhes sendo dado exigir da construtora que destinasse tais recursos para o pagamento de débito dele em relação à CEF.

(...)

Sabedora da construção do prédio, a Caixa Econômica Federal buscou resguardar sua posição de mutuante, em especial pela cláusula décima:

(...)

Pela cláusula acima, e seus parágrafos, fica claro que competia à Caixa Econômica Federal gerir e fiscalizar toda a comercialização do empreendimento imobiliário.

A ela competia anuir nos financiamentos, e não o fez. A ela cabia demandar o cumprimento do caput da cláusula em epígrafe, e não o fez.

Ao permitir que a negociação das unidades fosse efetuada pela construtora sem a adoção das medidas previstas na escritura pública de mútuo, as quais cabia a ela fiscalizar, a Caixa Econômica Federal atuou com inegável participação para resultado que quer ver corrigido a custa de terceiros: o não recebimento de seu crédito.

Em grande parte, a Caixa Econômica Federal não recebeu seu crédito por sua própria culpa.

Por sua culpa, embora seja titular de um direito de seqüela sobre o imóvel, em virtude da garantia hipotecária, deixou que terceiros de boa-fé fossem envolvidos pela negociata da construtora, que recebeu o pagamento deles e não cumpriu o caput da cláusula décima acima transcrita. Agora quer ver-se satisfeita em seu crédito a custa da boa-fé alheia. Posição cômoda, que, a este Juízo, torna muito claro o abuso de direito.

Pelo fato de ter contribuído para o não recebimento de seu próprio crédito, e pelo fato de ter deixado que terceiros de boa-fé fossem envolvidos na negociata da construtora, sem opor-se à realização de compromisso de venda das unidades ao qual não anuiu, a Caixa Econômica Federal criou, em relação aos embargantes, um impedimento para o exercício do direito de seqüela que possui em razão da hipoteca, dada a ilicitude ínsita a toda forma de abuso de direito.

(...)”.

Sem honorários recursais, uma vez que a sentença foi publicada antes da vigência do CPC/2015 (art. 14 do CPC/2015 e enunciado administrativo n° 7/STJ).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

É como voto.