V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Inicialmente, defiro a concessão dos benefícios da justiça gratuita à corré Mylena Mariano, tendo em vista a juntada de declaração de não possuir condições de arcar com o custo do processo. Ademais, em consulta ao sistema CNIS/DATAPREV, não foi encontrado nenhum registro de trabalho formal em seu nome.

Ainda de início, verifico que o trânsito em julgado da ação subjacente ocorreu em 04/08/2020 (ID 142921021 – fls. 04). Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 25/09/2020, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975 do CPC.

Rejeito as preliminares arguidas em contestação, pois a existência ou não dos fundamentos para a ação rescisória, assim como a incidência ou não da Súmula nº 343 do C. STF, correspondem a matérias que se confundem com o mérito da demanda, o qual será apreciado em seguida.

Trata-se de ação rescisória ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, com fulcro no art. 966, inc. V, do Código de Processo Civil, em face de MYLENA MARIANO e VANDA DE LIMA BERTASSOLI, objetivando desconstituir a sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara de Santo André-SP nos autos do processo nº 0005267-34.2010.4.03.6126, que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de pensão por morte, para condenar a Autarquia ao pagamento à então autora (Mylena Mariano) de 50% (cinquenta por cento) da pensão pela morte de Laercio Bertassoli, referente ao intervalo de 10/11/2005 a 03/12/2007.

O pedido de rescisão foi formulado com base no artigo 966, V, do CPC, o qual assim dispõe:

“Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica.”

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

O INSS alega, em síntese, que o r. julgado rescindendo incorreu em violação à norma jurídica, ao determinar a aplicação de juros de mora de 1% ao mês aos valores atrasados, afastando, por consequência, o art. 1º-F da  Lei n. 9.494/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.960/2009.

Alega, também, que a sentença rescindenda incorreu em violação de lei, ao condenar a Autarquia ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) da pensão por morte, referente ao intervalo 10/11/2005 a 03/12/2007 para a corré Mylena Mariano, mantendo-se integralmente o pagamento do benefício à corré Vanda de Lima Bertassoli. Sustenta que o termo inicial para o recebimento do benefício de pensão por morte em relação ao habilitado, em se tratando de habilitação tardia, deve corresponder à data em que efetuada a habilitação (art. 76 da Lei 8.213/91), não havendo que se falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

Da análise da petição inicial, verifica-se que o INSS pretende a desconstituição do julgado rescindendo em dois pontos: a) fixação dos critérios de incidência dos juros de mora; e b) concessão do benefício à corré Mylena Mariano a contar de 10/11/2005.

A r. sentença, proferida em 15/10/2015, pronunciou-se nos seguintes termos (ID 142921020- fls. 24/28):

“MYLENA MARIANO, devidamente qualificada na inicial, propôs a presente ação, de procedimento ordinário, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, alegando ter direito à pensão pela morte de Laercio Bertassoli.

Relata que o ex-segurado faleceu quando a autora era criança, sem proceder ao reconhecimento da paternidade.

Ingressou com processo de Investigação de Paternidade e Petição de Herança, distribuído na 3a Vara Cível no Fárum Estadual da Comarca de São Caetano do Sul/SP, sob número 565.01.2010.001741-5.

Com a inicial, vieram documentos. Concedidos os benefícios da justiça gratuita e deferida a suspensão do feito, nos termos do art. 265, inciso IV, alínea "a", do CPC, para aguardar o julgamento do processo de investigação de paternidade em trâmite na justiça estadual (fls. 46). Citado, o réu contestou (fIs. 50/54), pugnando, em preliminar, a carência da ação, a decadência e a prescrição das parcelas vencidas anteriores aos cinco anos, contados do ajuizamento do feito, nos termos do parágrafo único, do art. 103, da Lei 8.213/91, e, no mérito, pela improcedência do pleito. Réplica às fis. 59/66.

Às fis. 82/92, a parte autora acostou documentação que comprova a paternidade do "de cujus", deliberando este Juízo pelo prosseguimento da ação (fIs. 92), além de determinar a inclusão no polo passivo do feito e citação de Vanda Bertassoli, viúva do falecido e beneficiária de pensão previdenciária. Citada, a contestação foi encartada às fls. 107/110, na qual arguiu, preliminarmente, a decadência e a prescrição e, no mérito, a improcedência da ação.

Concedida oportunidade para especificação de provas, o INSS requereu audiência para oitiva das partes.

É o breve relato. Fundamento e decido.

Indefiro a produção de prova oral consistente no depoimento pessoal das partes, eis que a questão que demandaria instrução probatória restou devidamente comprovada com a sentença, cuja cópia foi coligida às fls. 95, a qual declarou a paternidade do ex-segurado Laercio Bertassoli em relação à autora.

As partes são legítimas, estão presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual.

As preliminares arguidas confundem-se com o mérito e com ele serão analisadas.

Quanto à pensão por morte, dispõem os artigos da Lei 8213/91, in verbis:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei n°9.528, de 1997)

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluido pela Lei n° 9.528, de 1997)

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluido pela Lei no 9.528, de 1997)

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei no 9.528, de 1997)

No presente caso, a parte autora é filha do ex-segurado (fls. 83/91 e 95), bem como se observa que, quando do óbito, o genitor mantinha a qualidade de segurado, tanto que foi instituído o benefício de pensão por morte a ré Vanda (NB 21/085.919.756-5), na condição de esposa do de cujus".

Da Decadência

O caput art. 103, da Lei 8.213/91 estabelece prazo decadencial de dez anos para todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário.

O art. 79, do mencionado diploma legal, afasta a aplicabilidade desse dispositivo quando se tratar de menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.

O Código Civil, no art. 208, dispõe que se aplica a decadência as disposições dos art. 195 e 198, 1. Nesse ponto, nos termos do art. 198, 1, não corre decadência em relação aos incapazes menores de 16 anos, segundo consta no art. 30, 1, do Código Civil.

No caso em tela, no momento do falecimento do segurado (29/08/1 989), a autora era menor e absolutamente incapaz, passando a fluir o prazo decadencial para requerer o beneficio de pensão previdenciária a partir de 04/12/2002, data na qual completou 16 anos de idade. Portanto, constata-se que o prazo decenal de decadência não decorreu, eis que findaria apenas em 03/12/2012, ou seja, em data posterior à propositura desta ação que ocorreu em 10/11/2010.

Da Prescrição

Do mesmo que a decadência, a prescrição não corre para os absolutamente incapazes, nos termos da lei civil, parte final do parágrafo único do art. 103, da Lei 8.213/91.

Assim, considerando o ajuizamento (10/11/2010) e retroagindo para recebimento das parcelas pertinentes aos últimos 5 (cinco) anos (parágrafo único, do art. 105, da Lei 8.213/91) verifica-se que, em 10/11/2005, a demandante contava com mais de 16 anos, não havendo impedimento para o transcurso do prazo prescricional.

Na espécie, tendo em vista que a pensão por morte extingue-se em relação ao filho, quando completa 21 anos de idade (art. 77, § 2°, II, da Lei 8.213/91), a autora perceberia o benefício até 03/12/2007. Dessa forma, tem direito a receber as prestações do benefício relativas ao período de 10/11/2005 a 03/12/2007.

Por fim, registra-se que, desde o falecimento do segurado Laercio, a ré Vanda percebe integralmente e de boa -fé o benefício de pensão (NB 085.919.756-5), não dando causa ao recebimento a maior do que sua cota parte no período, fato que indica a ausência de responsabilidade em devolver o valor recebido a maior ou mesmo ratear o benefício futuro, sendo improcedente a ação em relação à segurada Vanda.

Diante do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, 1, do CPC, para condenar somente o INSS a pagar à autora o valor de 50% (cinquenta por cento) da pensâo pela morte de Laercio Bertassoli, referente ao intervalo de 10/11/2005 a 03/12/2007, mantendo-se integralmente o pagamento da pensão por morte destinada a Vanda Bertassoli. Nos valores apurados, deverá ser aplicada a correção monetária computada desde o respectivo vencimento da obrigação e ao valor da condenação deverão incidir juros de mora à razão de 1% (um por cento) ao mês (ADIN 4357/STF), a contar da citação (Súmula 204/STJ) e correção monetária de acordo com o índice INPC-IBGE, nos termos do artigo 10 da lei n. 11.430/2006 (sistema anterior O da lei 9.494/97, declarada inconstitucional pela ADIN 4357). Reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 10/11/2005.

Sem o pagamento das custas devido à gratuidade de justiça. Em face da sucumbência recíproca, deixo de arbitrar honorários advocatícios, mesmo para a parte ré Vanda.

Sentença sujeita ao reexame necessário.”

Quanto à alegação de violação de norma jurídica no que diz respeito à aplicação dos juros de mora, entendo que inexiste interesse de agir por parte do INSS.

Isso porque, não obstante a sentença proferida na ação subjacente tenha determinado a incidência de juros de mora de 1% ao mês, por ocasião da execução do julgado, a parte exequente (ora ré) concordou com os cálculos da Autarquia, que computavam os juros na forma da Lei nº 11.960/2009.

Conforme se verifica das manifestações da parte ré (IDs 259047763 e 265715151) e dos documentos extraídos dos autos do cumprimento de sentença referente ao processo originário (IDs 271184289, 271184290 e 271184297), os cálculos apresentados pelo INSS e homologados pelo Juízo da Execução contemplam os juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009, conforme requerido pela Autarquia nesta rescisória.

Assim, tendo em vista que os juros de mora já foram calculados nos termos requeridos pelo INSS nesta rescisória, inexiste interesse por parte da Autarquia no prosseguimento da presente demanda, no que diz respeito a tal questão.

De fato, o interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor buscar no Poder Judiciário a satisfação da sua pretensão, bem como na utilidade prática decorrente do provimento jurisdicional almejado.

No caso, o pedido de desconstituição de julgado no que tange aos juros de mora é desnecessário, sendo que o INSS é carecedor de ação, por ausência de interesse processual quanto a este ponto.

Diante disso, entendo que a presente ação rescisória deve ser extinta sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, em razão da ausência de interesse de agir por parte do INSS, no que diz respeito à desconstituição da parte do julgado que fixou os juros de mora.

Desse modo, passo à análise do pedido de desconstituição de julgado com relação ao termo inicial de pagamento dos valores correspondentes a 50% (cinquenta por cento) da pensão por morte à corré Mylena Mariano.

In casu, o julgado rescindendo reconheceu o direito à concessão do benefício postulado pela parte ré Mylena Mariano desde a data do óbito, observada, contudo, a prescrição quinquenal.

A r. sentença considerou que o fato da autora (ora ré) ter se habilitado tardiamente para a obtenção do benefício não retiraria o seu direito à pensão por morte desde a data do óbito, visto que se tratava de menor absolutamente incapaz à época dos fatos, observada a prescrição quinquenal a partir do momento em que completou 16 (dezesseis) anos de idade.

Com relação à possibilidade de concessão do benefício de pensão por morte a contar da data do óbito para os menores incapazes, ainda que habilitados tardiamente, seguem julgados proferidos nesta E. Corte em época próxima à data de prolação da sentença rescindenda:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. PAGAMENTO DAS PARCELAS ATRASADAS DESDE A DATA DO ÓBITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MENOR. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na data do ajuizamento da demanda nº. 2009.61.12.0087198, em 16.02.2009, a autora contava com onze anos de idade, de modo que não havia óbice a que ela pleiteasse o pagamento de pensão por morte desde a data do óbito de seu genitor, em 07.03.1999, tendo em vista que não corre a prescrição contra menores impúberes (inteligência do artigo 198, inciso I do Código Civil de 2002, c.c. artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991). 2. Em se tratando de absolutamente incapaz, não se há de falar em aplicação do disposto nos artigos 74, II, e 76 da Lei nº. 8.213/1991, os quais preveem a fixação do termo inicial da fruição do benefício a partir do requerimento ou da habilitação/inscrição (e não a partir do óbito), uma vez que o menor não poderia ser penalizado pela eventual desídia de seu responsável. 3. Agravo Legal a que se nega provimento.”

(TRF 3ª Região, REO 1722775/SP, Proc. nº 0003087-92.2007.4.03.6112, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis, e-DJF3 Judicial 1 27/08/2015)

“PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO LEGAL. PENSÃO POR MORTE. VALORES EM ATRASO. HABILITAÇÃO TARDIA. MENOR. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO. I - O INSS opõe embargos de declaração do v. acórdão que negou provimento ao agravo legal por ele interposto. II - Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão no Julgado. III - Provas e alegações constantes dos autos devidamente analisadas, bem como a legislação pertinente. IV - Constam dos autos: cédula de identidade da autora, Thaís Nicole de Campos Paulo Ceragioli, nascida em 09.12.1993; certidão de óbito de Jonas Ceragioli, pai da autora, ocorrido em 01.07.2000, em razão de "traumatismo crânio encefálico, politraumatismo, atropelamento", qualificado o falecido como marceneiro, com 31 anos de idade, deixando um filha menor, de nome Tais; certidão PIS/PASEP/FGTS, datada de 07.05.2007, informando que foi concedida pensão por morte à autora, requerida em 28.03.2007, sendo data de óbito 01.07.2000; requerimento de revisão, emitido em 04.09.2007, indeferido; comprovantes de rendimentos pagos e de retenção de imposto de renda na fonte em nome da autora, relativos aos anos-base 2007 e 2008, referentes a rendimentos recebidos do INSS. V - O INSS apresentou documentos, destacando-se: relatório da Autarquia, extraído do pedido de revisão do benefício, informando que a paternidade da autora apenas foi confirmada em fevereiro (ano não especificado), e a pensão foi concedida com DIB em 01.07.2000 e DIP 28.03.2007, data do requerimento administrativo; já constava concessão para outra dependente, motivo pelo qual houve apenas desdobramento em favor da autora, com início de pagamento na data do requerimento administrativo; extratos do sistema indicando que foi concedida pensão pela morte do de cujus a terceira pessoa (Genilda Ferreira Leite) com DIB em 01.07.2000 e à autora, também com DIB em 01.07.2000. O benefício de Genilda foi pago a partir de 03.10.2000, data do requerimento administrativo formulado por ela. VI - A parte autora requereu administrativamente, em 28.03.2007, a pensão pela morte do pai, que ocorreu em 01.07.2000. O benefício foi concedido a partir da data do requerimento administrativo. VII - É certo que a fixação do termo inicial do benefício deve ser na data do óbito, quando requerido até 30 dias depois deste, ou na data do requerimento, quando requerido após aquele prazo, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, com redação conferida pela Lei nº 9.528/97. VIII - A autora era menor, absolutamente incapaz, quando do óbito do de cujus e quando do requerimento administrativo da pensão (nasceu em 09.12.1993), razão pela qual o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito, não se aplicando para ela o referido prazo. IX - Acrescente-se que, a existência de outra dependente, habilitada anteriormente, não afasta o direito da autora ao recebimento do benefício, desde a data do óbito, por se tratar de interesse de menor, absolutamente incapaz, cuja formalização da habilitação, depende de seus representantes legais, não se podendo imputar ao menor esta responsabilidade. X - A autora faz jus ao pagamento dos valores atrasados, desde a data do óbito do segurado instituidor da pensão até a data da concessão administrativa do benefício. XI - Acrescente-se que a legitimidade passiva da Autarquia é evidente, tratando-se do órgão responsável pela concessão e pagamento de benefícios previdenciários, e não mero intermediário. O direito da autora ao recebimento dos valores, por sua vez, é questão de mérito, devidamente apreciada na decisão agravada. XII - O Recurso de Embargos de Declaração não é meio hábil ao reexame da causa. XIII - A explanação de matérias com finalidade única de estabelecer prequestionamento a justificar cabimento de eventual recurso não elide a inadmissibilidade dos embargos declaratórios quando ausentes os requisitos do artigo 535, do CPC. XIV - Embargos de declaração improvidos.”

(TRF 3ª Região, AC 1532994/SP, Proc. nº 0028936-40.2010.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 29/08/2014)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. MENOR INCAPAZ. ART. 76 LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE. I - Nos termos do art. 198, I, do Código Civil e art. 79 da Lei n. 8.213/91, não corre prescrição contra os menores de 16 anos, razão pela qual o início de fruição do benefício deve ser fixado na data do óbito, merecendo ser observado também o disposto nos artigos 77 e 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91. Assim, no caso em apreço, sendo os autores incapazes, tanto na data do óbito do instituidor de sua pensão quanto na data do requerimento administrativo, não há que se cogitar da incidência de qualquer prazo prescricional. II - A argumentação do INSS de aplicabilidade ao caso concreto da regra do art. 76 da Lei n. 8213/91, que trata da habilitação tardia de beneficiários, carece de razoabilidade, já que há que se considerar a protetividade dispensada pelo ordenamento jurídico aos incapazes, tendo-se em vista a impossibilidade destes exercerem seus direitos em nome próprio, não se podendo admitir que ele, o incapaz, sofra as conseqüências da inércia do seu representante legal. III - Portanto, independentemente da data de requerimento do benefício, é devido o pagamento dos atrasados de pensão por morte em favor da parte autora desde a data do óbito do instituidor. IV. Agravo do INSS improvido (art. 557, § 1º, do CPC).”

(TRF 3ª Região, AC 1919241/SP, Proc. nº 0007642-45.2008.4.03.6104, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 26/02/2014)

Vale dizer também que, em época próxima à prolação da decisão rescindenda, o C. STJ possuía o entendimento segundo o qual o termo inicial da pensão por morte para o menor incapaz correspondia à data do óbito, conforme julgados a seguir transcritos:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. (I) RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. (II) TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO EM FAVOR DE MENORES. DATA DO ÓBITO DO SEGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça admite a sentença trabalhista como início de prova material, para fins de reconhecimento de tempo de serviço, desde que fundada em elementos que atestem o exercício laboral no período alegado ou corroborada por outras provas nos autos.

2. Não corre prescrição contra o menor absolutamente incapaz, não se lhe podendo aplicar, dest'arte, a regra do art. 74, II da Lei 8.213 /91, sendo, portanto, devido o benefício de pensão por morte aos dependentes menores desde a data do óbito do mantenedor.

Precedentes: AgRg no Ag 1.203.637/RJ, 5T, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 3.5.2010; REsp. 1.141.465/SC, 6T, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (Desembargadora Convocada do TJ/PE), DJe 06.02.2013.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido.”

(STJ, AgRg no AREsp 269887 / PE, Primeira Turma, Rel. Ministro NAPOELÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/03/2014)

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DATA DO ÓBITO.

Quando se tratar de dependente absolutamente incapaz, o termo inicial do benefício de pensão será a data do óbito de seu instituidor. Agravo regimental não provido.”

(STJ, AgRg no AREsp 140813 / MA, Primeira Turma, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe 11/04/2014)

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR DE DEZESSEIS ANOS. HABILITAÇÃO POSTERIOR. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.O termo inicial do benefício previdenciário pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, nos termos da redação original do artigo 74 da Lei 8.213/1991, aplicável ao caso.

2.O recorrente, na condição de menor pensionista do INSS, representado por sua genitora, pretende o pagamento de parcelas em atraso, relativas ao período entre a data do óbito do instituidor do benefício e a data do requerimento administrativo.

3.Consoante jurisprudência prevalente do STJ, comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão.

4.No presente caso, o óbito do segurado ocorreu em 31/1/1994, o benefício pensão por morte foi requerido administrativamente pelo ora recorrente, nascido em 19/8/1994, em 5/1/2001. A avó paterna do recorrente, mãe do instituidor da pensão, recebeu o benefício durante o período de 24/2/1994 a 1°/4/1996. O recorrente nasceu após a morte do segurado e obteve na Justiça o reconhecimento da paternidade, pois sua mãe vivia em união estável com seu pai.

5. Relativamente aos efeitos pretéritos do reconhecimento do direito, não se desconhece que a Segunda Turma indeferiu pedido de retroação dos efeitos do reconhecimento da pensão por morte ao menor dependente, asseverando nos autos do Recurso Especial 1.377.720/SC que, retroagir os efeitos da concessão do benefício causaria prejuízo ao Erário, considerando que a pensão fora paga, anteriormente, a outro dependente. Todavia, no citado julgado, a pensão foi destinada inicialmente a membro do mesmo núcleo familiar, o que não acontece no presente caso, em que a pensão fora paga a avó paterna do recorrente, que não convivia no núcleo familiar, tendo a demora do pedido se dado tão somente em razão da necessidade do reconhecimento em juízo da união estável entre os genitores do recorrente e da paternidade.

6. Recurso especial conhecido e provido.”

(STJ, REsp 1354689 / PB, Segunda Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11/03/2014)

Desse modo, não padece de ilegalidade a decisão que, baseada na análise do conjunto probatório e na persuasão racional do julgador, conclui pela concessão do benefício de pensão por morte a partir da data do óbito para o menor incapaz. Cumpre observar que o entendimento é lastreado em ampla jurisprudência, a resultar na constatação de que se atribuiu à lei interpretação razoável.

Ademais, como já decidido reiteradamente pela egrégia Terceira Seção desta Corte, a discussão sobre o termo inicial da pensão por morte para os menores incapazes esbarra na Súmula 343/STF, que estatui que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

É verdade que posteriormente o C. STJ veio a modificar seu entendimento anterior para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros da pensão por morte a partir da habilitação do dependente, conforme arestos a seguir transcritos:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA A MENOR. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO. REQUERIMENTO APÓS TRINTA DIAS CONTADOS DO FATO GERADOR DO BENEFÍCIO. ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/1991.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o direito à percepção de parcelas atrasadas, referentes ao benefício de pensão por morte que ora recebe, no que se refere ao período compreendido entre a data do óbito (3.1.2002) até a data efetiva da implantação do benefício (4/2012).

2. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias. Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.3.2014, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.2.2014, DJe 11.3.2014.

3. Tratando-se de benefício previdenciário, a expressão "pensionista menor" identifica situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civil.

4. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão. A propósito: REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe 5.8.2013.

6. Recurso Especial provido.”

(STJ, REsp 1513977 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/08/2015)

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. MENOR. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIO HABILITADO. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO. PRECEDENTES.

1. Discute-se nos autos a percepção de parcelas atrasadas referentes à pensão por morte compreendida no período entre a data do óbito do instituidor e a efetiva implementação do benefício, no caso de habilitação tardia de menor.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento segundo o qual o termo inicial da pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado, mesmo em caso de habilitação tardia, não incidindo, portanto, o disposto no art. 76 da Lei 8.213/91.

3. Contudo, a Segunda Turma do STJ iniciou um realinhamento da jurisprudência do STJ no sentido de que o dependente incapaz que não pleiteia a pensão por morte no prazo de trinta dias a contar da data do óbito do segurado (art. 74 da Lei 8.213/91) não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor, considerando que outros dependentes, integrantes do mesmo núcleo familiar, já recebiam o benefício, evitando-se a dupla condenação da autarquia previdenciária.

4. Precedentes: AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015; REsp 1.513.977/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 5/8/2015.

Agravo interno improvido.”

(STJ, AgInt no REsp 1590218 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 08/06/2016)

Contudo, não obstante a mudança de entendimento do C. STJ, cabe salientar que a decisão rescindenda apenas refletia um dos posicionamentos adotados por nossos tribunais à época.

Portanto, tendo em vista que o r. julgado rescindendo refletia um dos posicionamentos jurisprudenciais admitidos à época, não há que se falar em violação de lei. Sendo assim, o magistrado adotou uma dentre as possíveis correntes jurisprudenciais em voga, conferindo à lei interpretação razoável.

Logo, independentemente da justiça ou não da decisão rescindenda, o entendimento esposado por ela não implicou violação aos artigos mencionados pelo INSS, mostrando-se, igualmente, descabida a utilização da ação rescisória com fulcro no artigo 966, inciso V, do CPC.

Nesse sentido, cito julgados proferidos por esta E. Terceira Seção em casos análogos ao presente:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR MORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MENOR INCAPAZ. EXISTÊNCIA DE OUTRO DEPENDENTE HABILITADO. RECEBIMENTO DE VALORES DESDE A DATA DO ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE. ART. 76 DA LEI N. 8.213/91. MATÉRIA CONTROVERSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 343 DO E. STF. QUESTÕES ABORDADAS NO V. ACÓRDÃO EMBARGADO. VALORES RECEBIDOS PELA EX-CÔNJUGE. LEGITIMIDADE. NÃO SUJEIÇÃO À DEVOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 47 DO CPC. OBSCURIDADE. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.

I - O v. acórdão embargado apreciou com clareza as questões suscitadas pelo embargante, tendo firmado o entendimento no sentido de que a r. decisão rescindenda, ao reconhecer o direito do menor incapaz ao recebimento de valores pretéritos de pensão por morte desde o óbito do segurado instituidor, a despeito da existência de outro dependente habilitado anteriormente, adotou interpretação que se mostrava plausível à época do julgamento (02.04.2012), tendo em vista a controvérsia que ocorria no âmbito do próprio e. STJ sobre o tema, a ensejar, pois, a incidência da Súmula n. 343 do e. STF, de modo a obstar a abertura da via rescisória.

II -  A então autora era menor incapaz à época do óbito, não incidindo a prescrição, além do que teve que aguardar o deslinde de ação de investigação de paternidade, cuja sentença de reconhecimento possui efeitos ‘ex tunc’, ou seja, desde a data de seu nascimento. Portanto, poder-se-ia considerar a data do óbito como a data da ‘habilitação’ no caso em espécie, não se vislumbrando qualquer violação ao art. 76 da Lei n. 8.213-91.

III - Como bem destacado pelo i. Relator originário, ‘...a pretensão deduzida na ação originária versou a condenação do INSS ao pagamento de parcelas pretéritas do benefício de pensão por morte, referentes a período em que o benefício já havia sido pago à ex-cônjuge do falecido, como única dependente habilitada...’, de forma que não houve produção de ‘...reflexos financeiros no patrimônio da ex-cônjuge, tendo este ocorrido unicamente sobre as prestações vincendas do benefício de pensão por morte por esta recebido...’.

IV – A verificação da necessidade de integração à lide da ex-cônjuge perpassa o mérito e, nesse passo, não obstante o resultado da demanda primitiva implique assunção pelo INSS da obrigação de pagamento superior a 100% do valor do benefício desde a data do óbito até a data de implantação do benefício em favor da ora ré (100% então pago à ex-cônjuge somado com 50% em favor da ora ré), cabe ponderar que os valores recebidos pela ex-cônjuge não se sujeitam a devolução, uma vez que esta recebeu de forma legítima, de acordo com as normas regentes do caso, posto que somente em momento posterior se evidenciou o direito da ora ré ao rateio do benefício.

V - Não se olvide da proposta de afetação no Recurso Especial 2013/0151218-2 concernente à controvérsia: ‘Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.’, contudo a situação em debate não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, uma vez que por ocasião do deferimento do benefício em favor da ex-cônjuge houve a correta observância dos ditames legais, não se cogitando na ocorrência de qualquer vício no aludido ato administrativo.

VI - Os embargos de declaração foram interpostos com notório propósito de prequestionamento, razão pela qual estes não têm caráter protelatório (Súmula nº 98 do E. STJ).

VII - Embargos de declaração opostos pelo INSS rejeitados.” (TRF – 3ª Região, 3ª Seção, EDclAR 0034248-50.2012.4.03.0000, rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, v. u., e-DJF3 21/07/2020)

“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO POR MORTE. MENOR. HABILITAÇÃO TARDIA. RETROAÇÃO AO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PERCEPÇÃO DE VALORES POR DEPENDENTE PREVIAMENTE INSCRITO E ALHEIO AO NÚCLEO FAMILIAR. MATÉRIA DE EXEGESE CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS. IMPROCEDÊNCIA.

- Compulsando-se o provimento discutido, ressai que este não se divorciou do razoável ao estatuir o marco inicial da pensão por morte na data de nascimento da requerida Aline, posterior ao fenecimento do segurado.

- Bem se compreendem os motivos embaladores do provimento jurisdicional porfiado. A então demandante sequer havia nascido ao instante do passamento e, após o nascimento, por se tratar de menor impúbere, bastaria sua filiação para a habilitação, afigurando-se inaplicável o art. 76 da Lei nº 8.213/91 à especificidade do caso. A propósito, há transcrição, no decisório, de precedentes jurisprudenciais em abono ao posicionamento ali encampado.

- Sabe-se que, hodiernamente, a jurisprudência majoritária, em se tratando de habilitação a destempo de menor, vem parecendo inclinar-se em sentido oposto ao esposado pelo ‘decisum’ guerreado. Paradigmas do c. STJ.

- No entanto, nas situações em que se apura a factibilidade de retroação, ao óbito do instituidor, da pensão devida ao incapaz serodiamente habilitado, quando verificada satisfação de importes a outro dependente previamente inscrito e estranho à unidade familiar do menor, há verdadeira oscilação na jurisprudência. Vários julgados, ainda à atualidade, veiculam tal possibilidade, com vistas ao resguardo da situação do vulnerável, que não poderia ser amesquinhada por inércia ou mesmo falha de atuação de seus representantes legais.

- Matéria de exegese controvertida nos Tribunais. Incidência da Súmula STF nº 343. Insucesso do pleito rescindente. Precedentes.

- Cabe lembrar que a via rescisória não se presta a verificar se o melhor Direito foi de fato aplicado. Tampouco corrige eventuais injustiças perpetradas.

- Improcedência do pedido de rescisão.” (TRF – 3ª Região, 3ª Seção, AR 0005783-26.2015.4.03.0000, rel. Juíza Fed. Conv. Vanessa Mello, v. u., e-DJF3 25/09/2019)

“AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ART. 485, V, CPC/1973. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. ART. 76, DA LEI 8.213/91. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PAGAMENTO DESDE O ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR. CO-DEPENDENTE NÃO INTEGRANTE DO MESMO NÚCLEO FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA E ERRO DE FATO NO JULGADO.

1. O entendimento esposado pelo julgado reflete a orientação jurisprudencial no sentido de que, no caso de pensão por morte requerida a destempo por menor absolutamente incapaz, o pagamento deve retroagir à data do óbito, uma vez que a hipótese não comporta a incidência da prescrição (CC, Art. 198, I).

2. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou a interpretação segundo a qual, em se tratando de habilitação tardia de incapaz, em que o benefício foi concedido anteriormente a outro dependente do mesmo núcleo familiar, não é devida a retroação da pensão à data do óbito, pois implicaria obrigar, de forma injusta, a autarquia previdenciária a efetuar seu pagamento duplamente.

3. Não obstante, a circunstância retratada nos autos é ligeiramente diversa, uma vez que a pensão por morte em discussão vinha sendo paga à mãe do segurado falecido, que não integra o mesmo núcleo familiar do menor impúbere, o que deu azo à interpretação razoável de que, nesse caso, deve prevalecer o interesse do incapaz quanto ao recebimento dos valores em atraso.

4. O erro de fato, na acepção dada pelo o Art. 966, VIII, do Código de Processo Civil/1973, implica assumir como existente fato inexistente, ou como inexistente fato efetivamente ocorrido, sem que esse fato represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

5. A questão sobre a aplicação da regra do Art. 76, da Lei 8.213/91 foi suficientemente debatida nos autos da ação originária, decidindo-se pela incidência do disposto no Art. 198, I, do Código Civil, e no Art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91.

6. Pedido de rescisão do julgado improcedente, cassando-se a tutela anteriormente concedida.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 11214 - 0011057-34.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2019)

“AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ART. 485, V, CPC/1973. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. ART. 76, DA LEI 8.213/91. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PAGAMENTO DESDE O ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR. CO-DEPENDENTE NÃO INTEGRANTE DO MESMO NÚCLEO FAMILIAR. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI.

1. O entendimento esposado pelo julgado reflete a orientação jurisprudencial no sentido de que, no caso de pensão por morte requerida a destempo por menor absolutamente incapaz, o pagamento deve retroagir à data do óbito, uma vez que a hipótese não comporta a incidência da prescrição (CC, Art. 198, I).

2. À época de prolação da decisão rescindenda, já havia interpretação consolidada pelo C. Superior Tribunal de Justiça segundo a qual, em se tratando de habilitação tardia de incapaz, em que o benefício foi concedido anteriormente a outro dependente do mesmo núcleo familiar, não é devida a retroação da pensão à data do óbito, sob pena de obrigar a autarquia previdenciária a pagá-lo duplamente.

3. Não obstante, a circunstância retratada nos autos é ligeiramente diversa, uma vez que a pensão por morte em discussão vinha sendo paga à mãe do segurado falecido, que não integra o mesmo núcleo familiar do menor impúbere, o que deu azo à interpretação razoável de que, nesse caso, deve prevalecer o interesse do incapaz quanto ao recebimento dos valores em atraso. Precedentes do e. STJ no mesmo sentido.

4. Inexistência de violação a literal disposição de lei no julgado.

5. Improcedente o pedido formulado na inicial.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 10708 - 0021848-96.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 13/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2019)

Da mesma forma, não procede o requerimento para que a responsabilidade pelo pagamento das prestações devidas recaia sobre a pessoa de Vanda de Lima Bertassoli, a outra parte corré.

Como enfatizado pelo próprio INSS, “o pagamento do benefício foi feito às pessoas legal e judicialmente habilitadas”, não se concebendo como onerar Vanda de Lima Bertassoli pelo que não deu causa.

Assim, ao contrário do que alega o INSS, o artigo 308 do Código Civil não resta afrontado pelo ato decisório guerreado, ajustando-se à situação dos autos.

Quanto à alegada violação ao artigo 309 do Código Civil, não se aplica ao caso, pois as duas corrés são credoras não putativas.

Da mesma forma, não há que se falar em violação aos artigos 876 e 884 do Código Civil, já que as duas corrés são credoras do benefício em questão.

Logo, depreende-se que com a utilização da presente rescisória objetiva o demandante, em última análise, obter a revisão do julgado, o que é vedado em sede de ação rescisória.

A par das considerações, não se concretizou a hipótese de rescisão prevista art. 966, inciso V, do CPC, sendo medida de rigor a improcedência da ação rescisória.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar, julgo extinto, sem resolução do mérito, nos termos de artigo 485, VI, do CPC, o pedido de desconstituição do julgado rescindendo, na parte que fixou os juros de mora, por falta de interesse de agir e, no mais, julgo improcedente a ação rescisória.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, a ser rateado em favor dos advogados das rés, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC, e de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção.

É como voto.