V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Assiste razão à agravante, em parte.

Inicialmente, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão atinente aos Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (Tema 863 – RE 736.090). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que versem sobre a questão.

Feita esta consideração introdutória, passo à apreciação do mérito do presente agravo interno.

A agravante insurge-se contra a redução ao percentual de 100% da multa de 150% aplicada no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em decorrência de prática de conduta contrária às normas atinentes à incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), por ter omitido receita tributável nos anos-calendário 2005, 2006, 2007 e 2008, bem como por ter apresentado depósitos bancários sem origem comprovada.

Pretende o restabelecimento do percentual inicialmente fixado tendo em vista que a multa foi arbitrada em decorrência de ato ilícito, ante conduta dolosa do contribuinte e, portanto, não há que se falar em efeito confiscatório, devendo ser observado não apenas seu caráter punitivo, mas também educativo e preventivo.

Cumpre transcrever o dispositivo em que se fundamenta a aplicação da referida multa isolada:

Art. 44.  Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:                       

a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;                    

b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.  

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

Os arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, mencionados no § 1º do art. 44 da Lei 9.430/1996, referem-se a hipóteses de sonegação, fraude e conluio:

Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

De outro giro, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que as multas são consideradas confiscatórias quando ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.

1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237  DIVULG 07-11-2018  PUBLIC 08-11-2018)   -   destaque nosso.

Esta Terceira Turma tem seguido esse entendimento, conforme se verifica nos seguintes precedentes:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INTIMAÇÃO VIA POSTAL. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DAS AR NO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. DECRETO 70.232/72. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA NÃO DECLARADA. SIGILO BANCÁRIO. LC 105/2001. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE OPERAÇÕES BANCÁRIAS. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SONEGAÇÃO. MULTA QUALIFICADA NÃO PODEE SER SUPERIOR AO VALOR DOS TRIBUTOS DEVIDOS. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Trata-se de apelação à sentença de improcedência, em ação de rito ordinário ajuizada com a finalidade de obter provimento jurisdicional que determine a extinção do Mandado de Procedimento Fiscal n°08.1.13.00- 2007-00122-6, bem como declarados nulos todos os atos praticados no decorrer do procedimento administrativo fiscal, e, consequentemente, a nulidade do auto de infração n°19102007, processo n°10882.002545/2007-19, em razão de suposta nulidade das intimações realizadas, da impossibilidade de quebra de sigilo bancário sem a correspondente autorização judicial; além da alegação do caráter confiscatório da multa aplicada e valor desproporcional dos honorários sucumbenciais.

[...]

4. No que se à multa punitiva, que visam punir o contribuinte que desrespeita a norma tributária, a Constituição Federal proibiu o efeito confiscatório dos tributos (artigo 150, IV), mas deixou de estabelecer qual seria o limite para não se caracterizar o confisco.

5. A respeito da imposição de multa de ofício de 150% em razão da configuração de sonegação fiscal e fraude constatada pelo Fisco, o Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco. Precedentes desta Corte.

6. Assim, o limite da multa punitiva, ainda que fundamentado em circunstâncias como sonegação e fraude, não deve superar o valor dos próprios tributos exigidos, sendo razoável reduzir a penalidade de 150% para 100% sobre o montante devido.

7. Recurso de apelação parcialmente provido.

(TRF3, ApCiv 0021906-79.2008.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/07/2021, DJEN de 15/07/2021)   -   destaque nosso.

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA DE OFÍCIO. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. LIMITE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 

1. Em que pese a previsão legal de aplicação em dobro do percentual regular da multa punitiva, no caso de constatação de sonegação fiscal, fraude ou conluio (artigo 44, I e § 1º, da Lei 9.430/1996), é reputada confiscatória e inconstitucional pela Suprema Corte a imposição que, a tal título, supere o próprio valor do tributo, devendo, pois, ser reduzida de 150% para 100% do montante devido. 

2. Apelação desprovida.

(TRF3, ApCiv 0014654-44.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 de 12/05/2020)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MOVIMENTAÇAO DE CONTA BANCÁRIA. DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS PELO AUTOR. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. MULTA. REDUÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

17 - O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento de que o percentual da multa punitiva deve ser limitado a 100% do montante correspondente à obrigação principal, sob pena de confisco.

18 - Recurso de Apelação parcialmente provido.

(TRF3, ApCiv 0000817-46.2018.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2022, DJEN de 22/02/2022)

Assim, em que pese a gravidade da conduta imputada ao contribuinte, cumpre seguir o entendimento que tem sido manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de manter a r. sentença que acertadamente limitou a multa qualificada imposta no caso concreto ao percentual de 100% (cem por cento).

Passo à análise dos percentuais fixados, em sentença, a título de verba honorária devida pela Fazenda, bem como da questão atinente à possibilidade, ou não, de sua fixação equitativa em execução fiscal.

Assim dispõe o art. 85, caput; §§ 2º; 3º, I a V; 4º, III; e § 5º do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

(...)

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial, e naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Por sua vez, o magistrado de primeiro grau arbitrou a verba honorária devida pela União nos seguintes termos:

Com fundamento no artigo 85, §§ 2º, 3º, 4º e 5º do CPC, condeno a parte embargada em honorários advocatícios, que fixo no valor mínimo previsto no artigo 85, § 3º, inciso I e II, do CPC, considerando a pouca complexidade da matéria envolvida, com reflexos no trabalho realizado e no tempo exigido para o serviço. O percentual em tela deverá incidir apenas sobre o valor que vier a ser decotado da cobrança ora atacada, em razão da redução da multa isolada (valor a ser devidamente atualizado).

Com efeito, a análise dos autos revela que, quando do ajuizamento da execução fiscal de origem em agosto/2018 (ID 179021380), o valor total do débito exequendo correspondia a R$ 67.862.967,08.

Nesse passo, muito embora a verba honorária tenha sido fixada tão somente pelo valor a ser decotado da cobrança, conforme estipulado na r. sentença de primeiro grau e confirmado em grau de apelo, exsurge a possibilidade de que tal montante supere o valor de 2.000 (dois mil) salários mínimos previsto no § 3º, II do art. 85 do CPC, pelo que deve ser acolhido o pleito fazendário no sentido de que a verba honorária possa incidir, eventualmente, sobre o percentual mínimo de cada faixa de valor aplicável, observado o escalonamento previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC.

Por fim, no que diz respeito à possibilidade de fixação equitativa da verba honorária em razão do elevado montante do débito exequendo, há que se considerar que, no julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos, foi fixada tese no sentido de que “Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. A hipótese vertida nestes autos não trata, a rigor, de proveito econômico “inestimável”.

Confira-se, na íntegra, o entendimento esposado pela Corte Especial do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. 1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. 2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do artigo 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes. 3. A propósito, quando o § 8º do artigo 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado". 4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza. (...) 8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º, do art. 85 do CPC." 9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados. 10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do artigo 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC. 11. O argumento de que a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor levariam ao seu enriquecimento sem causa - como defendido pelo amicus curiae COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES GERAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL / CONPEG - deve ser utilizado não para respaldar apreciação por equidade, mas sim para balancear a fixação do percentual dentro dos limites do art. 85, § 2º, ou dentro de cada uma das faixas dos incisos contidos no § 3º do referido dispositivo. Na maioria das vezes, a preocupação com a fixação de honorários elevados ocorre quando a Fazenda Pública é derrotada, diante da louvável consideração com o dinheiro público, conforme se verifica nas divergências entre os membros da Primeira Seção. É por isso que a matéria já se encontra pacificada há bastante tempo na Segunda Seção (nos moldes do REsp n. 1.746.072/PR, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019), no sentido de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%, conforme previsto no art. 85, § 2º, inexistindo espaço para apreciação equitativa nos casos de valor da causa ou proveito econômico elevados. 13. O próprio legislador anteviu a situação e cuidou de resguardar o erário, criando uma regra diferenciada para os casos em que a Fazenda Pública for parte. Foi nesse sentido que o art. 85, § 3º, previu a fixação escalonada de honorários, com percentuais variando entre 1% e 20% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, sendo os percentuais reduzidos à medida que se elevar o proveito econômico. Impede-se, assim, que haja enriquecimento sem causa do advogado da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público. Não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei. 14. A suposta baixa complexidade do caso sob julgamento não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos na lei. No ponto, assiste razão ao amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP, quando afirma que "esse dado já foi levado em consideração pelo legislador, que previu 'a natureza e a importância da causa' como um dos critérios para a determinação do valor dos honorários (art. 85, § 2º, III, do CPC), limitando, porém, a discricionariedade judicial a limites percentuais. Assim, se tal elemento já é considerado pelo suporte fático abstrato da norma, não é possível utilizá-lo como se fosse uma condição extraordinária, a fim de afastar a incidência da regra". Idêntico raciocínio se aplica à hipótese de trabalho reduzido do advogado vencedor, uma vez que tal fator é considerado no suporte fático abstrato do art. 85, § 2º, IV, do CPC ("o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço"). (...) 24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ.

(REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022)

Portanto, à luz do entendimento preconizado pelo C. STJ, ainda que os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, não se admite a fixação equitativa da verba honorária.

No mais, analisando os fundamentos apresentados pela ora agravante/exequente, não identifico motivo suficiente à reforma dos demais pontos abordados pela decisão impugnada, e não há elementos novos capazes de alterar o entendimento nela externado.

Em face do exposto, dou parcial provimento ao agravo interno tão somente para determinar que, na fixação dos honorários advocatícios, seja observado o percentual mínimo de cada faixa de valor aplicável, conforme o escalonamento previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC. Julgo prejudicado o pedido de reconsideração.

É como voto.