APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002401-61.2011.4.03.6112

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARCELO DA SILVA
CURADOR: MARIA DE LOURDES DE ALMEIDA

Advogados do(a) APELADO: GUSTAVO SIEPLIN JUNIOR - SP161260-N,

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, vigorando atualmente a redação dada pela Lei n.º 13.846, de 18/6/2019.

Aplicável, quanto à concessão desse benefício, a lei vigente à época do óbito do segurado, consoante o teor do verbete n.º 340, da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Para se obter a implementação da aludida pensão, é necessário o preenchimento de dois requisitos: o falecido deve deter a qualidade de segurado e é imprescindível subsistir relação de dependência econômica entre ele e os requerentes do benefício.

Dispensa-se a demonstração do período de carência, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n.° 8.213/91.

Com relação à dependência econômica, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 estabelece o rol dos beneficiários, dividindo-os em três classes e indicando tanto as hipóteses em que a dependência econômica é presumida quanto aquelas em que ela deverá ser comprovada.

Cumpre observar, ainda, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, salvo se antes preenchidos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, conforme previsto no art. 102, §§ 1.º e 2.º.

DO CASO DOS AUTOS

DA PENSÃO POR MORTE DO GENITOR

Na presente hipótese, a parte autora sustenta que, ao ser reconhecida a paternidade de seu genitor, em momento posterior ao falecimento deste, cabível a concessão do benefício de pensão por morte, uma vez que comprovada a sua incapacidade desde o nascimento.

Ademais, alega que a genitora, curadora da parte autora até seu falecimento em 2009, sempre exerceu atividade rural, sendo possível a concessão do benefício.

Nesse contexto, requereu o benefício de pensão por morte à Previdência Social. Entretanto, o benefício restou indeferido pelo INSS, ensejando a propositura do presente feito.

Ressalte-se que a comprovação do labor rural, nos termos dos arts. 48 e 143 da Lei de Benefícios, dar-se-á por meio de prova documental, ainda que incipiente, e, nos termos do art. 55, § 3.º, da retrocitada Lei, corroborada por prova testemunhal.

Acrescente-se que a jurisprudência de longa data vem atentando para a necessidade dessa conjunção de elementos probatórios (início de prova documental e colheita de prova testemunhal), o que resultou até mesmo na edição do verbete n.º 149 da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito de obtenção do benefício previdenciário".

Feitas estas observações, cumpre analisar o conjunto probatório carreado aos autos.

Para demonstrar suas alegações, a parte autora juntou os seguintes documentos:

- Certidão de nascimento da parte autora, em 9/3/1975, consignando expressamente a profissão da sua genitora como a de “prs.domésticas” (p. 16, Id. 89870890);

- Certidão de nascimento de sua irmã e curadora, MARIA DE LOURDES DE ALMEIDA, em 5/5/1945, consignando expressamente a profissão do genitor como a de “lavrador”, bem como a profissão da genitora da curadora e da parte autora como a de “doméstica” (p. 17, Id. 89870890);

- Certidão de nascimento de sua irmã, DARCI ANASTACIO DE ALMEIDA, em 8/2/1968, consignando expressamente a profissão do genitor como a de “lavrador”, bem como a profissão da genitora como a de “ps. domésticas” (p. 18, Id. 89870890);

- Certidão de óbito do genitor, em 9/7/1979, com 49 anos de idade, consignando expressamente a profissão do falecido como a de “lavrador”, constando que deixou bens e 14 filhos, dentre eles, a parte autora, com 4 anos de idade à época (p. 19, Id. 89870890);

- Certidão de óbito da genitora, em 1.º/9/2009, com 88 anos de idade, constando que deixou 14 filhos, dentre eles, a parte autora (p. 20, Id. 89870890);

- Comprovante do indeferimento do benefício vindicado na esfera administrativa em 19/7/2010, sob o motivo; “falta da qualidade de segurado do Regime de Previdência Social - RGPS” (p. 27, Id. 89870890).

O art. 11, inciso VII, alínea “a”, item 1 da Lei de Benefícios dispõe que segurado especial é “a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais” (g.n.).

Impende salientar que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que, diante da dificuldade do rurícola na obtenção de prova escrita do exercício de sua profissão, o rol de documentos hábeis à comprovação do exercício de atividade rural, inscrito no art. 106, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, é meramente exemplificativo, e não taxativo.

Nesse contexto, são admissíveis outros documentos além dos previstos no mencionado dispositivo, inclusive os que estejam em nome de membros do grupo familiar ou “ex-empregador”. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHO RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. SÚMULA 7/STJ.

1. A irresignação gira em torno da demonstração da atividade campesina, por meio de início de prova material corroborada por prova testemunhal.

2. A jurisprudência do STJ se mostra firme no sentido de que o reconhecimento da condição de rurícola exige que a prova testemunhal corrobore um início razoável de prova material, sendo certo que o rol de documentos hábeis à comprovação do exercício de atividade rural, inscrito no art. 106, parágrafo único, da Lei 8.213/1991, é meramente exemplificativo, e não taxativo.

(...) 5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1719021/SP, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, 2.ª TURMA, DJe 23/11/2018).

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURAL. SÚMULA 7/STJ.

1. A controvérsia gira em torno do preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria rural por idade.

2. A jurisprudência do STJ se mostra firme no sentido de que o reconhecimento de tempo de serviço rurícola exige que a prova testemunhal corrobore início razoável de prova material, sendo certo que o rol de documentos hábeis à comprovação do exercício de atividade rural, inscrito no art. 106, parágrafo único, da Lei 8.213/1991, é meramente exemplificativo, e não taxativo.

3. A jurisprudência do STJ admite como início de prova material para a comprovação da atividade rural certidões de casamento e nascimento dos filhos nas quais conste a qualificação do cônjuge da segurada como lavrador e contrato de parceria agrícola em nome da segurada, desde que o exercício da atividade rural seja corroborada por idônea e robusta prova testemunhal. Vale ressaltar que para o reconhecimento do tempo rural não é necessário que o início de prova material seja contemporâneo a todo o período de carência exigido, desde que a sua eficácia probatória seja ampliada pela prova testemunhal colhida nos autos.

4. No caso dos autos, o Tribunal a quo, com base na prova documental e testemunhal produzida nos autos, reconheceu o exercício de atividade rural pela autora.

5. Os argumentos utilizados para fundamentar a pretensão trazida no Recurso Especial somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame de matéria fática, o que é vedado ante o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Recurso Especial não provido.”

(REsp 1650963/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2.ª TURMA, DJe 20/04/2017).

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. SENTENÇA QUE RECONHECE O DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL PELO PERÍODO DE CARÊNCIA. DOCUMENTOS EM NOME DO CÔNJUGE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.

1. Esta Corte firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial 1.321.493/PR, representativo da controvérsia, sendo Relator o Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2012, e que, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador boia-fria, a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea prova testemunhal. 2. Da mesma forma, no julgamento do REsp. 1.348.633/SP, da relatoria do Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, esta Corte, examinando a matéria concernente à possibilidade de reconhecimento do período de trabalho rural anterior ao documento mais antigo apresentado, consolidou o entendimento de que a prova material juntada aos autos possui eficácia probatória tanto para o período anterior quanto para o posterior à data do documento, desde que corroborado por prova testemunhal.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual as certidões de nascimento, casamento e óbito, bem como certidão da Justiça Eleitoral, carteira de associação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais e contratos de parceria agrícola são aceitos como início da prova material, nos casos em que a profissão rural estiver expressamente consignada (EREsp. 1.171.565/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe de 5.3.2015).

4. Agravo Regimental do INSS desprovido.”

(AgRg no AREsp 320.558/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1.ª TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

No mesmo sentido: REsp 1779140, Rel. Ministro OG FERNANDES, d. 24.9.2019, DJe 25.9.2019; AREsp 1565295, Rel. MINISTRO SÉRGIO KUKINA, d. 28.9.2019, DJe 20.9.2019; AREsp 1522933, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, d. 5.9.2019, DJe 16.9.2019; REsp 1836192, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, d. 11.09.2019, DJe 13.9.2019; AREsp 1559602, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, d. 3.9.2019, DJe 5.9.2019; AREsp 1540997, Rel. MINISTRO SÉRGIO KUKINA, d. 29.9.2019, DJe 02.09.2019; AREsp 1539553, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, d. 19.8.2019, DJe 23.08.2019 AgRg no AREsp 327.175/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 31/3/2017; REsp 1650963/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 20/4/2017; REsp 1650326/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 30/6/2017; AR 2.338/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/4/2013, DJe 8/5/2013.

Cabe destacar a existência de prova oral, assim registrada na sentença proferida (p. 180, Id. 89870890):

"Em audiência realizada neste Juízo, tanto a representante do autor como duas das testemunhas arroladas (a despeito de terem sido ouvidas apenas como informantes) confirmaram que os genitores do autor efetivamente trabalharam na atividade rural por toda uma vida, declinando nomes de empregadores e as respectivas culturas, até que Filadelfo adquiriu sua própria terra, que era cultivada com o auxílio da companheira e dos filhos. Afirmaram que ele exerceu referida atividade até pouco tempo antes do falecimento, e que a companheira teria se mudado para a cidade, onde permaneceu até o óbito, contudo, sem nunca exercer atividade urbana. (mídia da folha 105).

A testemunha Luzia Silva do Vale, ouvida perante o Juízo da Comarca de Rancharia (SP), foi categórica ao afirmar que seus pais, tinham propriedade rural (sítio) vizinha à dos, pais do demandante e que os presenciava na lida da roça na companhia dos filhos maiores, fatos idênticos aos ocorridos no sítio de seu pai. Afirmou desconhecer o exercício de atividade urbana pelos falecidos. (mídia da folha 149).

Muito embora as duas primeiras testemunhas tenham sido ouvidas como meras informantes, a harmonia e coerência observadas com as declarações de Luzia Silva do Vale lhes garante a credibilidade necessária para atestar a veracidade dos fatos alegados."

Em face dessas constatações, os documentos adunados aos autos, somados à prova oral, tornaram evidente o exercício da atividade rural pelo genitor da parte autora, instituidor de um dos benefícios vindicados por toda a sua vida laborativa, até a ocasião do óbito.

Oportuno enfatizar que as certidões de nascimento das filhas do falecido, consignando a profissão do pai como a de “lavrador” são válidas como prova documental, segundo determinações da própria Autarquia Previdenciária.

A exemplo, confira-se o disposto no art. 54, III, da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015:

"Art. 54. Considera-se início de prova material, para fins de comprovação da atividade rural, entre outros, os seguintes documentos, desde que neles conste a profissão ou qualquer outro dado que evidencie o exercício da atividade rurícola e seja contemporâneo ao fato nele declarado, observado o disposto no art. 111:

(...) III - certidão de nascimento ou de batismo dos filhos;" (g.n.).

Na esteira desse entendimento, colaciono o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE TRABALHADOR RURAL DO DE CUJUS POR CERTIDÕES DE CASAMENTO E ÓBITO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES: ERESP 1.171.565/SP, REL. MIN. NEFI CORDEIRO, DJE DE 5.3.2015; AGRG NO ARESP 329.682/PR, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 29.10.2015; AGRG NO ARESP 119.028/MT, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 15.4.2014. BENEFÍCIO DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO.

1. (...)

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual as certidões de nascimento, casamento e óbito, bem como certidão da Justiça Eleitoral, carteira de associação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais e contratos de parceria agrícola são aceitos como início da prova material, nos casos em que a profissão rural estiver expressamente consignada (EREsp. 1.171.565/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe de 5.3.2015).

4. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(STJ, AGRESP n.º 201200425190, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – 1.ª TURMA, DJE de 31/5/2016).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRABALHADORA RURAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. PROVA DA CONDIÇÃO DE RURÍCOLA. CERTIDÃO DE NASCIMENTO DO FILHO NASCIDO. POSSIBILIDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONFIRMADA PELA PROVA TESTEMUNHAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.

1. Conforme firme jurisprudência desta Corte, o registro civil de nascimento é documento hábil para comprovar a condição de rurícola da mãe, para efeito de percepção do benefício previdenciário de salário-maternidade. A propósito: "É considerado início razoável de prova material o documento que seja contemporâneo à época do suposto exercício de atividade profissional, como a certidão de nascimento da criança." (AgRg no AREsp 455.579/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/05/2014).

2. O Tribunal de origem assentou que os documentos juntados, associados à prova testemunhal, comprovam a condição de rurícola. Rever tal afirmação exigiria a reapreciação dos fatos e provas, o que não se permite em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no AREsp 320.560/PB, 1.ª Turma, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 27/5/2014).

Ressalte-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido da desnecessidade de contemporaneidade da prova material durante todo o período em que se pretende comprovar o exercício de atividade rural, devendo haver ao menos um início razoável de prova material contemporânea aos fatos alegados, desde que complementada mediante depoimentos de testemunhas. Veja-se:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. TRABALHO RURAL. BOIA-FRIA. COMPROVAÇÃO. PROVA MATERIAL QUE NÃO ABRANGE TODO O PERÍODO PRETENDIDO. IDÔNEA E ROBUSTA PROVA TESTEMUNHAL. EXTENSÃO DA EFICÁCIA PROBATÓRIA. NÃO VIOLAÇÃO DA SÚMULA 149/STJ. PRECEDENTE JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973.

1. O Tribunal de origem julgou o caso de acordo com entendimento fixado no STJ sob o rito do art. 543-C do CPC/1973: "Aplica-se a Súmula 149/STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário") aos trabalhadores rurais denominados boias-frias, sendo imprescindível a apresentação de início de prova material. (...) Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, o STJ sedimentou o entendimento de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal" (REsp 1.321.493/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012).

2. Além disso, quanto aos documentos hábeis a comprovar o exercício de atividade rural como boia-fria, o STJ consolidou jurisprudência de que certidões de nascimento, casamento, certidão da Justiça Eleitoral e carteira de associação ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais podem ser aceitos como início de prova material.

3. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.

(AREsp 1538882/RS, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, 2.ª TURMA, julgado em 10/9/2019, DJe 11/10/2019).

De acordo com o art. 16, inciso I e § 4.º, da Lei n.º 8.213/91, sendo a parte autora filho inválido do falecido, a dependência econômica é presumida.

O Ministério Público Federal, ao opinar pelo parcial provimento do apelo, ressaltou, in verbis:

“2. Marcelo da Silva, maior incapaz representado por sua irmã e curadora, ajuizou a presente ação em face do INSS para ver reconhecido seu direito ao recebimento de pensões por morte devidas em razão do falecimento de seu pai Filadelfo Anastácio de Almeida (falecido em 09/07/1979) e de sua mãe Maria Glória da Silva (falecida em 01/09/2009), na condição de filho maior e inválido.

Sustenta o autor que seus genitores eram lavradores e que trabalhavam em regime de economia familiar, portanto, segurados obrigatórios do RGPS. Argumenta, ainda, que é incapaz desde o nascimento, de forma que tem direito ao recebimento da pensão por morte instituída por ambos genitores, desde a data do falecimento.

A filiação do autor em relação a Filadelfo Anastácio de Almeida foi declarada em ação de reconhecimento de paternidade, que tramitou no curso da presente ação. A filiação em relação à Maria Glória da Silva é inconteste.

Também está demonstrada a incapacidade total e permanente do autor, portador de retardo mental decorrente da síndrome de down. Salientou o perito que o autor sempre foi incapacitado para o trabalho. (Num. 89870890 – pags. 86/92)

A questão que merece atenção é a qualidade de segurado dos pais do autor.

3. Como se sabe, a concessão do benefício da pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito. Dessa forma, em relação ao benefício relativo ao seu genitor, aplicam-se as disposições da Lei Complementar n° 11/71 e da Lei n° 3.0807/60, já que o óbito se deu em 1979.

A Lei Complementar n° 11/71, ao instituir o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL), estabeleceu que os trabalhadores rurais e seus dependentes eram beneficiários de aposentadoria por velhice, por invalidez, pensão, auxílio-funeral, serviço de saúde e serviço social (art. 2°).

O art. 3º, § 1°, da referida lei esclarecia quem era considerado trabalhador rural para fins de instituição dos benefícios:

Art. 3º São beneficiários do Programa de Assistência instituído nesta Lei Complementar o trabalhador rural e seus dependentes.
§ 1º Considera-se trabalhador rural, para os efeitos desta Lei Complementar:
a) a pessoa física que presta serviços de natureza rural a empregador, mediante remuneração de qualquer espécie.
b) o produtor, proprietário ou não, que sem empregado, trabalhe na atividade rural, individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros da família indispensável à própria subsistência e exercido em condições de mutua dependência e colaboração.

No caso concreto, a fim de comprovar que seu pai era trabalhador rural segundo as regras vigentes à época, o autor juntou ao feito, como início de prova material, a certidão de óbito (datada de 1979), além das certidões de nascimento de dois irmãos (datadas de 1945 e 1968), nas quais Filadelfo é qualificado como lavrador (Num. 89870890 – Pág. 16/19).

Corroborando o início de prova documental, a testemunha e informantes ouvidos em Juízo confirmaram que a família residia na zona rural de Rancharia e que Filadelfo exerceu atividades rurais, até pouco antes de sua óbito, quando, já doente, mudou-se para Presidente Prudente.

Assim, resta suficientemente demonstrada a qualidade de trabalhador rural do genitor do autor.

No tocante à dependência, o art. 3°, § 2°, da LC n° 11/71 dispunha que “Considera-se dependente o definido como tal na Lei Orgânica da Previdência Social e legislação posterior em relação aos segurados do Sistema Geral de Previdência Social”.

A Lei Orgânica da Previdência Social vigente à época do óbito (Lei n° 3.807/60) presumia a dependência do filho inválido para fins de concessão de benefícios previdenciários:

Art. 11. Consideram-se dependentes dos segurados, para os efeitos desta Lei:
I - a esposa, o marido inválido, a companheira, mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos, e as filhas solteiras de qualquer condição, menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas.
Art. 13. A dependência econômica das pessoas indicadas no item I do art. 11 é presumida e a das demais deve ser comprovada.

Assim, sendo o autor incapaz desde seu nascimento, presume-se sua dependência em relação ao seu genitor, sendo devida a pensão por morte requerida, segundo as regras vigentes à época do óbito do pai.” (grifos no original)

Ressalte-se que a data de início do benefício (DIB) é regida pelo art. 74, incisos I e II, da Lei de Benefícios, que assim dispõe:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.” (g.n.).

Na hipótese vertente, o requerimento administrativo data de 17/6/2010 – depois de transcorridos mais de 30 dias do óbito do genitor falecido, que ocorreu em 9/7/1979.

Imperioso salientar que, embora a norma de regência estabeleça o termo inicial (DIB) na data do óbito somente se requerido o benefício de pensão por morte em 30 dias, deve-se observar que os prazos decadenciais e prescricionais não correm contra indivíduos absolutamente incapazes, em virtude do disposto nos arts. 198, I, e 208, ambos do Código Civil, c/c art. 79 da Lei n.º 8.213/1991. Esse é o entendimento do Egrégio STJ. Confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DEVIDA. NÃO INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO CONTRA MENOR DE IDADE. PARCELAS PRETÉRITAS RETROATIVAS À DATA DO ÓBITO.

1. Cuida-se de inconformismo do particular contra acórdão do Tribunal de origem, que entendeu pela possibilidade de concessão de pensão pela morte do avô da recorrente, ex-militar reformado do Comando da Aeronáutica. Contudo, o acórdão reconheceu a prescrição das parcelas referentes aos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da presente ação, que se deu em 22/6/2002.

2. Consigne-se que, em se tratando de absolutamente incapaz, não há falar em aplicação do disposto no art. 28 da Lei 3.765/1960, o qual prevê a prescrição das parcelas vencidas há mais de 5 anos da interposição do processo judicial, uma vez que o menor não poderia ser penalizado pela eventual desídia de seu responsável. Logo, não corre a prescrição contra menores impúberes (inteligência do artigo 198, inciso I do Código Civil de 2002, c.c. artigo 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991).

3. Verifica-se, assim, que o entendimento do acórdão recorrido a respeito da controvérsia está em dissonância com a atual jurisprudência do STJ, pois não corre a prescrição contra o menor, nos casos de concessão de benefício previdenciário. REsp 1.656.825. Ministro Benedito Gonçalves. Data da Publicação 15/9/2017; REsp 1.257.059/RS. Ministro Mauro Campbell Marques. segunda turma. DJe 8/5/2012; REsp 1.513.977/CE, Rel. Min. Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 05/08/2015 e REsp 1.626.354. Ministro Sérgio Kukina. Data da publicação: 23/11/2016. 4. Recurso Especial a que se dá provimento, para fixar o termo inicial do benefício do recorrente na data do óbito do instituidor do benefício.”

(RESP n.º 1697648 2017.02.25758-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, STJ – 2.ª TURMA, DJE de 19/12/2017).

No mesmo sentido: AGARESP 2012.02.63088-5 - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – 1.ª Turma, DJE de 21/3/2014.

Portanto, o fato de o benefício em questão ter sido solicitado pela parte autora alguns anos após o óbito do seu genitor não altera o direito do incapaz/inválido à percepção do benefício a partir do falecimento do segurado.

Por fim, importa salientar que não se pode perder de vista que o Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pela sua fixação na data do óbito, o que deve ser acolhido.

Conforme bem salientou o parquet federal, in verbis:

“5. O INSS alega, subsidiariamente, a prescrição das parcelas devidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

Cabe considerar, entretanto, que o art. 12 do Decreto n° 69.919/72, vigente à época do falecimento do pai do autor, determinava que o benefício era devido desde a data do óbito:

Art. 12. A pensão por morte será devida aos dependentes do trabalhador rural e consistirá numa prestação mensal equivalente a 30% (trinta por cento) do salário-mínimo de maior valor no País, a contar da data do óbito.

Por ser o autor absolutamente incapaz no momento do óbito, o entendimento predominante da jurisprudência é de que ele não pode ser prejudicado pela inércia de sua representante legal, até porque não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes1, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c.c. os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido são os precedentes abaixo colacionados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

[...]

Conclui-se, desta forma, que a data de início do benefício devido ao autor é da data do óbito de seu genitor, não havendo que se falar em prescrição.”

DA PENSÃO POR MORTE DA GENITORA

Em sede de contestação, o INSS trouxe aos autos a consulta realizada no Sistema CNIS da Previdência Social, demonstrando a concessão de benefício assistencial à genitora falecida, com DIB em 15/2/2002 (p. 42/43, Id. 89870890).

Cabe ressaltar a existência de prova oral. Na audiência realizada foram ouvidas três testemunhas, que confirmaram o alegado labor rural.

Todavia, in casu, há que se levar em consideração o benefício assistencial percebido pela genitora falecida. 

Conforme restou enfatizado pelo Ministério Público Federal, in verbis:

“4. A mãe do autor, por outro lado, faleceu em 2009, quando já vigente a Lei n° 8.213/91. Sob o atual regulamento da Previdência Social, os trabalhadores rurais em regime de economia familiar são considerados segurados especiais, na forma do art. 11, VII, da Lei n° 8.213/91:

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar,ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:
1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais;
2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;
b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e
c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.
§ 1° Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.

Se o falecido era segurado especial que não contribuía facultativamente para a Previdência Social, o art. 39, inciso I, da Lei nº 8.213/91 garante aos seus dependentes o recebimento de pensão no valor de 1 (um) salário-mínimo, se comprovado o exercício da atividade rural do instituidor no período imediatamente anterior ao óbito:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I – de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou
II – dos benefícios especificados nesta Lei, observados os critérios e a forma de cálculo estabelecidos, desde que contribuam facultativamente para a Previdência Social, na forma estipulada no Plano de Custeio da Seguridade Social.

Ocorre que a comprovação da qualidade de segurado especial deve ser feita na forma estipulada pelo art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91:

Art. 55. (...)
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

No presente caso, o autor não trouxe qualquer documento que possa ser admitido como início de prova material do labor rural em regime de economia familiar por parte de sua mãe.

Não se ignora a firme jurisprudência no sentido de que a qualificação de lavrador do marido pode ser estendida à esposa, no regime de economia familiar. Contudo, tal condição perdurou, quanto muito, tão somente até 1979, ano em que Filadelfo faleceu.

A própria irmã do autor, em seu depoimento, afirmou que em 1979 a família saiu da zona rural e que seus integrantes passaram a exercer atividades urbanas. Alega que a mãe trabalhou por muitos anos como boia-fria, mas não há qualquer início de prova desse fato.

Mesmo que se considere que Maria Gloria da Silva, a título de argumentação, exerceu atividade rural até 1979, ela faleceu em 2009,e não há qualquer prova de que tenha exercido labor rural nos anos que antecederam o óbito. Por outro prisma, a mãe do autor era beneficiária de amparo social por ocasião de seu falecimento, o que faz crer que não tinha qualidade de segurada.

Assim, não há como ser reconhecida a qualidade de segurada especial da genitora do autor, sem qualquer início de prova documental contemporânea à data do óbito. Logo, como não foi demonstrada a qualidade de segurada da mãe do autor, não há que se falar em direito à pensão de seu dependente. O requerente, assim, faz jus apenas à pensão deixada pelo pai.” (grifos no original)

O benefício assistencial é devido àquele que, em razão da idade ou de deficiência, não tem condições de prover seu próprio sustento ou tê-lo provido por membros de sua família -  e não gera direito à pensão por morte.

Assim, apesar da parte autora afirmar que sua genitora era trabalhadora rural, o fato é que ela, em vida, requereu junto ao INSS o benefício assistencial, que foi pago até seu falecimento. Não há como acolher o argumento de que a concessão foi indevida, visto que não apresentou nenhum documento que corroborasse o equívoco na concessão.

De rigor, portanto, a reforma da sentença em relação ao benefício de pensão por morte concedido em relação ao falecimento da genitora da parte autora.

E em razão da sucumbência recíproca e proporcional, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios de 5% do valor da causa, cada uma, observando-se, quanto à parte autora, a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, §§ 2.º e 3.º do Código de Processo Civil.

Tendo em vista a juntada da certidão de nascimento da parte autora, na qual consta a retificação de seu nome assim como de sua filiação (p. 69, Id. 89870890), providencie a parte autora a retificação de dados em seu cadastro perante Secretaria da Receita Federal do Brasil, comprovando-se nos autos, de modo a permitir a correção da autuação.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para conceder o benefício de pensão por morte, a partir da data do óbito do genitor instituidor (9/7/1979), revogando-se a tutela concedida em relação ao benefício de pensão por morte da genitora da parte autora.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora