PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020473-33.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: ALPE INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA - ME

Advogado do(a) AGRAVANTE: PAULO ROBERTO PALERMO FILHO - SP245663-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

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4ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020473-33.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: ALPE INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA - ME

Advogado do(a) AGRAVANTE: PAULO ROBERTO PALERMO FILHO - SP245663-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Alpe Indústria e Comércio de Calçados Ltda., objetivando a concessão de provimento jurisdicional que determine o sobrestamento do feito originários até que a agravada promova a devida retificação do cálculo do crédito tributário, excluindo o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, quando, então, o feito executivo poderá ter o seu curso normal retomado.

Alega a agravante, em síntese, que ajuizou ação ordinária em face da agravada, dando origem ao processo nº 5001653-28.2017.4.03.6113, em trâmite perante a 2ª Vara Federal de Franca/SP, tendo por objeto a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, restando julgado procedente o respectivo pedido, reconhecendo-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a devida exclusão do ICMS de suas bases de cálculo.

Deferido o pedido de efeito suspensivo para determinar o sobrestamento do feito originário até que a agravada promova a devida retificação do cálculo do crédito tributário, excluindo-se, consequentemente, o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, caso a referida execução não envolva créditos tributários de outra natureza (ID 121858912).

Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta (ID 103001200).

É o relatório

Cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo tanto do PIS como da COFINS.

Como é bem de ver, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux."

Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se)

Desse modo, diante da modulação dos efeitos do julgado, fixou-se o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal.

Assim, deve ser considerado que a agravante tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

A decisão de acolhimento parcial dos embargos de declaração pelo Pleno do STF, que modulou os efeitos do julgado e atribuiu efeitos prospectivos às ações judiciais e administrativas protocoladas após a data em que julgado o RE nº 574.706/PR (após 15 de março de 2017) e fixada a tese com repercussão geral, só se aplica à repetição de indébito, não alcançando os executivos fiscais.

Por tais razões, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, caso a referida execução não envolva créditos tributários de outra natureza.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020473-33.2019.4.03.0000

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AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA:

Pedi vista para melhor assenhorear-me do pedido vertido pelo Agravante, quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS objeto de lançamento anteriormente à data estabelecida pelo E. STF na modulação dos efeitos do RE

De plano, verifico que a agravante ajuizou ação de rito comum antes de 15/03/2017, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo sido julgado procedente o pedido (id. 89305967).

Assim, acompanho o e. Relator.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS.

1. Cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo tanto do PIS como da COFINS.

2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

3. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, diante da modulação dos efeitos do julgado.

4. Agravo de instrumento parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, na sequência do julgamento, após o voto-vista da Des. Fed. MARLI FERREIRA no mesmo sentido do Relator, foi proferida a seguinte decisão: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, caso a referida execução não envolva créditos tributários de outra natureza, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA e a Des. Fed. MARLI FERREIRA. O Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA votou em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.