APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001971-51.2021.4.03.6119

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS

Advogado do(a) APELANTE: GERMANO CESAR DE OLIVEIRA CARDOSO - DF28493-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

I - Dos fatos

Mandado de segurança impetrado por Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos - ANCT contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos/SP, com vista ao creditamento de PIS e de COFINS decorrentes da revenda de produtos sujeitos ao regime monofásico, nos termos do artigo 17 da Lei n. º 11.033/2004. 

II – Das preliminares

Inicialmente, não conheço das alegações da União referentes à ilegitimidade ativa da recorrente, pois, decididas em sede de liminar, não foram objeto de interposição de recurso cabível pela União. Assim, o requerimento formulado pelo ente em contrarrazões deveria ter sido impugnado por meio do recurso competente.

Relativamente à alegação de ausência de direito líquido e certo, constata-se que a questão é matéria afeta ao exame do mérito mandamental, razão pela qual deve ser mantida a rejeição da preliminar suscitada.

III -Da suspensão do feito

À vista do julgamento do Recurso Especial n.º 1.894.741/RS (Tema 1.093), o pedido de sobrestamento do feito, na forma do artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, está prejudicado.

IV - Do creditamento do PIS e da COFINS

Cinge-se a questão ao exame da legalidade do creditamento de PIS e COFINS calculados sobre as aquisições de produtos sujeitos ao regime monofásico. Para o deslinde da presente controvérsia, importa transcrever os seguintes dispositivos referentes ao tema.

As Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, que tratam da não-cumulatividade na cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e da incidência da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, respectivamente, dispuseram sobre a impossibilidade de creditamento o sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, verbis:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:       (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) 

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

(...)

§ 2º Não dará direito a crédito o valor:        

(...)

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.        

Alega a recorrente que a edição da Lei n.º 11.033/04 revogou tacitamente o disposto nas Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03 e permitiu o creditamento do PIS e da COFINS nas vendas efetuadas com suspensão, isenção, não incidência ou alíquota zero, verbis:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

A questão foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.894.741 (Tema 1.093), que firmou o entendimento de que o artigo 17 da Lei n.º 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor e, portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, bem como de seu frete e armazenagem, já que vedada pelos artigos 3º, inciso I, alínea "b", das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, verbis:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.

1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero".

2. O art. 17 da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.

3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático).

(...)

4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121/RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744/MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198/RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818/CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015.

5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634/CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012.

6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354/SP e dos EREsp. n. 1.768.224/RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).

(...)

10. Teses propostas para efeito de repetitivo:

10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).

10.2. O benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.

10.3. O art. 17 da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.

10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.

10.5. O art. 17 da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.

11. Recurso especial não provido.

(REsp n.º 1.894.741/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 27. 04.2022, destaquei).

Cumpre, ainda, afastar a eventual alegação de inconstitucionalidade das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03 por violação a princípios, como os da capacidade contributiva, do não confisco, da não cumulatividade, da razoabilidade e proporcionalidade (artigos 145, §1º, 150, inciso V, e 195, §12, da CF), dado que há autorização constitucional para que a sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS seja delineada pelo legislador ordinário. O tema foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. º 841.979/PE (Tema 756), representativo da controvérsia, ao entendimento de que são válidas as Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03 no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (artigo 3º, § 2º, incisos I e II).

Assim, reconhecida a impossibilidade do creditamento de créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, assim como os custos de frete e armazenagem, já que vedada pelos artigos 3º, inciso I, alínea "b", da Lei n.º 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, é de rigor a manutenção da sentença. Prejudicada a análise da questão referente à restituição pleiteada.

Por fim, as questões relativas aos demais dispositivos mencionados no recurso, artigos 195, inciso I, da CF, 1º, 26, §5º, inciso IV, da IN SRF n. º 594/2006, IN SRF n. º 23/97, 3º, inciso IX, Lei n. º 10.833/2003, bem como as Lei n. º 9.363/96 e 10.147/2000, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

IV – Do dispositivo

Ante o exposto, conheço parcialmente das contrarrazões, rejeito as preliminares e nego provimento à apelação.

É como voto.