Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018600-90.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: TMKT SERVICOS DE MARKETING LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO BAR NISSIM - SP267221

AGRAVADO: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma
 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018600-90.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: TMKT SERVICOS DE MARKETING LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO BAR NISSIM - SP267221

AGRAVADO: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por TMKT SERVIÇOS DE MARKETING LTDA contra decisão que, em procedimento comum, indeferiu a tutela de urgência cujo objeto consiste no reconhecimento do direito de ofertar serviços sem a utilização do Código Não Geográfico 303 e sem a restrição prevista no item 10 e subitens, do Anexo do Ato nº 10.413, de 24.11.2021, da ANATEL, quando os serviços e produtos ofertados não forem de telecomunicações, quando forem ofertados para pessoal com a qual o cliente da autora já tenha ou venha a ter relação contratual e quando forem ofertados para pessoa que autorize o contato para oferta.

A agravante sustenta que não pode ser enquadrada, genericamente, na qualidade de empresa prestadora de serviços exclusivamente de telecomunicações, razão pela qual não está sujeita aos termos estabelecidos pelo Ato n. 10.413.

Atesta que, nos termos do seu contrato social e de acordo com o cadastro nacional da pessoa jurídica, possui como objeto social e atividades preponderantes, a prestação de serviços de teleatendimento, call center, telemarketing humano e negociação de produtos, código da atividade econômica principal n. 82.20.2.00.

Aduz que a autoridade administrativa ao publicar o ato normativo, obrigando o bloqueio de toda e qualquer chamada identificada com o referido Código Não Geográfico 303 pelos consumidores, acaba por violar frontalmente a Constituição Federal e legislação federal correlata, bem como a sua relação comercial direta com seus clientes na relação de consumo.

Defende que o ato da Anatel afeta a política de crédito nacional e o exercício da atividade empresarial, em violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade e, em última análise, à ordem econômica, livre iniciativa e busca do pleno emprego, infringindo o disposto no artigo 170 da Constituição Federal, bem como extrapola seu poder normativo, subvertendo a impossibilidade de delegações legislativas em branco à Administração Pública, violando o princípio da legalidade, e também o princípio da separação de poderes, conforme artigos 2º, 5º, inciso II, e 37 da Constituição Federal.

Assevera que inexiste lei em sentido formal que atribua a agravada a competência de impor obrigações, proibições e penalidades às atividades de telemarketing, razão pela qual a agência reguladora abusa de seu poder normativo, destinado exclusivamente à normatização e fiscalização das atividades de telecomunicações, não abrangendo as atividades de telemarketing, como pretendido ao ampliar as disposições da Lei n. 9.472/1997, através do Ato n. 10.413/2021.

Atesta que a medida viola o princípio da separação dos poderes.

Quanto ao perigo de dano, afirma que está caracterizado pelo fato da proximidade do prazo para a aplicação do item 10 e subitens do ANEXO do Ato n. 10.413/2021 para ligações originadas a partir de números fixos (STFC), em 08.07.2022.

Com contraminuta.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma
 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018600-90.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: TMKT SERVICOS DE MARKETING LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCIO BAR NISSIM - SP267221

AGRAVADO: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

 

O recurso não comporta provimento.

A decisão agravada restou assim proferida:

 

“...

A autora alega que não pode ser enquadrada como empresa de telecomunicações, para os fins do artigo 10 do Ato nº 10.413/2021 da ANATEL, por desenvolver atividades de prestação de serviços de telemarketing, conforme consta de seu objeto social.

Argumenta que não pode ser submetida ao uso do código de identificação 0303, que possibilita o bloqueio sumário das ligações de telemarketing ativo, por meio de autorização do usuário, pois a medida extrapola a razoabilidade e a proporcionalidade.

Acrescenta que, por possuir um único código não geográfico 303, eventual bloqueio da chamada pelas empresas de telecomunicações impedirá que o consumidor tenha acesso a ofertas por telefone que promovem a modicidade de preços e tarifas.

Acerca da prestação de serviços de telecomunicações, estabeleceu a Constituição Federal o seguinte:

Art. 21. Compete à União:

( ... )

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)

Em cumprimento à norma constitucional supra transcrita, foi editada a Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, em cumprimento à Emenda Constitucional nº 8, de 1995, nos seguintes termos:

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. 

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

( ... )

Art. 4° O usuário de serviços de telecomunicações tem o dever de:

I - utilizar adequadamente os serviços, equipamentos e redes de telecomunicações;

II - respeitar os bens públicos e aqueles voltados à utilização do público em geral;

III - comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e atos ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações.

( ... )

A Lei nº 9.472/97 criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, vinculada ao Ministério das Comunicações, com regime jurídico autárquico especial e função de órgão regulador das telecomunicações, nos seguintes termos:

 

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: 

I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; 

X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

( ... ) 

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

( ... ) 

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Dessume-se que a telecomunicação, definida como transmissão, emissão ou recepção de caracteres ou informações de qualquer natureza, pressupõe a existência de códigos numéricos, por meio dos quais são identificados os emissores e receptores dos sinais, sons e imagens.

O Plano de Numeração adotado no Brasil segue as recomendações da União Internacional de Telecomunicações - UIT, especialmente, a Recomendação E.164.

Compõem o Plano de Numeração o Serviço Móvel Pessoal, o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, Serviço Telefônico Fixo Comutado – Códigos Não Geográficos (CNG), o Serviço Telefônico Fixo Comutado – Serviços De Utilidade Pública (SUP) e o Serviço Móvel Especializado.

A numeração nas telecomunicações segue o padrão formado pelo código do país, seguido pelo código de área e o número do assinante, tendo este os formatos predeterminados, conforme sejam Serviço Telefônico Fixo Comutado, com oito dígitos (telefonia fixa); Serviço Móvel Pessoal, com nove dígitos (telefonia móvel celular), e Serviço Móvel Especializado, com oito dígitos (telefonia móvel rádio).

A ANATEL, no exercício das suas competências legais, deve expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e normas sobre a prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; reprimir infrações dos direitos dos usuários e reavaliar, periodicamente, a regulamentação com vistas à promoção da competição e à adequação à evolução tecnológica e de mercado (L. 9.472/97, art. 19, IV, X, XVIII e XXXII).

A ANATEL deve exercer a regulação e a administração dos Recursos de Numeração, para garantir a sua utilização eficiente e adequada, expedindo regulamentação de numeração em três áreas:

a) Regulamentação de Numeração dos Serviços Telecomunicações, detalhando cada um dos principais serviços de telecomunicações;

b) Regulamentação das Redes de Telecomunicações, constando os aspectos relativos à identificação de equipamentos, interfaces e plataformas usadas que constituem essas redes;

c) Normas de Serviços de Telecomunicações, com detalhamento de aplicações dos serviços de telecomunicações.

No cumprimento desse mister normativo, a ANATEL expediu as seguintes resoluções:

- Resolução n.º 83, de 30 de dezembro de 1998, Aprova o Regulamento de Numeração;

- Resolução n.º 84, de 30 de dezembro de 1998, Aprova o Regulamento de Administração de Recursos de Numeração;

- Resolução n.º 86, de 30 de dezembro de 1998, Aprova o Regulamento de Numeração do STFC;

- Resolução n.º 301, de 20 de junho de 2002, Aprova o Regulamento de Numeração do Serviço Móvel Pessoal – SMP;

- Resolução n.º 357, de 15 de março de 2004, Aprova o Regulamento sobre as Condições de Acesso e Fruição dos Serviços de Utilidade Pública e de Apoio ao STFC;

- Resolução n.º 388, de 7 de dezembro de 2004, Aprova a Norma Sobre Condições de Prestação de Serviços de Telefonia para Chamadas Destinadas a “Assinante 0300”;

- Resolução n.º 451, de 08 de dezembro de 2006, Aprova o Regulamento do Preço Público Relativo á Administração dos Recursos de Numeração;

- Resolução n.º 538, de 19 de fevereiro de 2010, Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, utilizando Serviços de Telecomunicações;

- Resolução n.º 679, de 08 de junho de 2017, Aprova o Regulamento de Numeração para Redes de Telecomunicações, revoga o Regulamento de Numeração para a Identificação de Acessos, Interfaces e Elementos de Redes do Serviço Móvel Pessoal – SMP e altera o art. 82 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP;

- Resolução n.º 709, de 27 de março de 2019, Aprova o Regulamento Geral de Numeração - RGN;

- Resolução n.º 749, de 15 de março de 2022, Aprova o Regulamento de Numeração dos Serviços de Telecomunicações e dá outras providências;

- Resolução n.º 750, de 15 de março de 2022, Altera o Regulamento de Serviços de Telecomunicações, o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado e o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal, e substitui itens da Norma do Serviço Móvel Global por Satélite Não-Geoestacionário.

Em cumprimento ao artigo 42 da Lei 9.472/97, então vigente, a ANATEL promoveu a Consulta Pública nº 22, de 30.08.2017, destinada a receber comentários e sugestões do público em geral, para aprovação do Regulamento Geral de Numeração – RGN, veiculado na Resolução nº 709/2019.

Ficou determinada, às prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, a migração de todos os Códigos Não Geográficos de seus assinantes, definidos como códigos de acesso que permitem a recepção de chamadas de forma unívoca, em todo o território nacional, para o formado definido no artigo 44 do Regulamento de Numeração do STFC.

Em 2021, foi promovida a Consulta Pública nº 41, de 13 de agosto de 2021, para submeter a comentários e sugestões a proposta de atualização do Procedimento Operacional para Atribuição dos Recursos de Numeração nas telecomunicações, aplicável às prestadoras de serviço de telecomunicações que utilizam recursos de numeração.

Como resultado, foi editado o Ato nº 10.413/2021, da ANATEL, em que foram estabelecidos os parâmetros e as especificações a serem utilizados nos processos de solicitação de atribuição de recursos de numeração, nos seus respectivos controles e nos correspondentes requisitos técnicos, em atendimento ao Regulamento Geral de Numeração – RGN, aprovado pela Resolução nº 709, de 27 de março de 2019.

Verifica-se, assim, que, obedecidos os termos da legislação que rege as telecomunicações, os recursos de numeração foram regulamentados e são administrados pela Agência Reguladora ANATEL, com atendimento aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, em cumprimento ao seu dever legal de garantir padrões de eficiência e adequação a toda a população, não cabendo aos usuários, pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, a escolha ou opção ou, ainda, a preferência pela numeração.

No caso em tela, foi juntado aos autos o documento ID 253806810-p. 6, o qual revela que a autora tem por objeto a exploração do ramo de prestação de serviços de: a) teleatendimento, telemarketing, atividades de help-desk, telesserviços e demais meios telemáticos de mercadologia em geral, podendo também participar em outras sociedades como quotistas, acionistas ou membros de consórcio, bem como de administração de bens próprios, e b) cessão de mão de obra de serviços de marketing, telemarketing, help-desk e mercadologia em geral.

Portanto, a atividade desenvolvida pela autora implica na utilização de serviços de telecomunicação, por meio de aparelhos telefônicos.

Deveras, os serviços de telemarketing pressupõem operadores que efetuam ligações para pessoas usando uma lista telefônica específica, para o fim de vender produtos, solicitar doações e atender chamadas de clientes em potencial, portanto, com o uso de recursos de numeração que lhe são atribuídos, na forma prevista na regulamentação da ANATEL, independentemente do seu objeto social.

Cumpre ressaltar que o Poder Público tem o dever de garantir o acesso às telecomunicações, em condições adequadas, a toda a população, e adotar medidas que propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários (L. 9.472/97, art. 2º, III).

Nesse contexto, não se vislumbra ilegalidade na atribuição de prefixo para determinado tipo de serviço ou utilidade, não havendo que se falar em desemprego, tão-somente, porque o usuário poderá preferir não atender a chamada telefônica.

Não à toa o primeiro identificador de chamadas conhecido no mundo, data de 1968 (https://pt.wikipedia.org/wiki/Identificador_de_chamadas). Trata-se de um trabalho elaborado em Atenas, Grécia, e considerado hoje a principal base da tecnologia moderna de identificadores de chamada. O Identificador de Chamadas consistia num serviço telefônico que permitia ao assinante chamado identificar o número do terminal originador da chamada.

O prefixo 0800, disponibilizado desde 1994, é utilizado para realizar ligações gratuitamente, pois quem paga pela ligação é quem as recebe.  É muito utilizado por empresas de todo o mundo, especialmente quando, após a aquisição de algum produto, há necessidade de mais informações sobre ele ou para tratar de assuntos que envolvam entidades públicas ou de governo.

O Ato nº 10.413/2021, da ANATEL, por meio do qual houve atribuição de prefixo específico, para o uso de chamadas de telemarketing e outras, atende as determinações legais supra transcritas, tendo em vista que cabe à ANATEL, dentro de sua competência legal, estabelecer os parâmetros e especificações para o uso de recursos de numeração, bem como seus respectivos controles e demais requisitos técnicos relacionados, nos termos do Regulamento Geral de Numeração – RGN, aprovado pela Resolução nº 709, de 27 de março de 2019.

Ainda que o objeto do aludido Ato nº 10.413/2021 fosse construir ferramenta de identificação de chamadas de telemarketing, que, por via das vezes, abrem frentes ao uso indiscriminado de ligações para a ofertas indesejadas de produtos e serviços, não haveria ilegalidade, tendo em vista a competência legal do Poder Público de garantir qualidade compatível com a exigência dos usuários dos serviços de telecomunicações, cabendo, aqui, refrisar que a edição do impugnado Ato nº 10.413/2021, da ANATEL, foi precedido da Consulta Pública nº 41/2021, que propiciou comentários e sugestões do público em geral.

Por tais razões, não vislumbro no Ato 10.413/2021, da ANATEL, violação aos princípios constitucionais norteadores da atividade da Administração Pública.

Em face do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida.

...”

 

 

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)".

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

 

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
(...)
- Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes."
(STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.
1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.
2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).
3. Agravo interno a que se nega provimento."
(STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013).
(...)
5. Agravo regimento não provido.”
(STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.
(...)
XII - Agravo Interno improvido."
(AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

 

Nos mesmos termos que a decisão agravada, inexistem elementos para a concessão da tutela.

Cabe informar, ainda, que na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.166, ajuizada pela ABNT – Associação Brasileira de Telesserviços e outros, o E. Ministro EDSON FACHIN, afastou as alegações quanto à incompetência da ANATEL para regular os recursos de numeração criado pelo Ato n. 10.413/2021, nos seguintes termos:

 

“...

A alegação das requerentes é justamente que o ato teria extrapolado seu poder normativo.

Como se sabe, porém, a criação das agências reguladoras no Brasil decorre da adoção de um novo modelo de serviço público em que as entidades privadas se encarregam de sua execução direta. À Administração Pública incube a gestão e a regulação da prestação de serviços, valendo-se dos princípios constitucionais que norteiam o direito administrativo brasileiro.

Em artigo escrito em co-autoria com o Des. Fernando Quadros da Silva, publicado no livro Direito Regulatório: Desafios e perspectivas para a Administração Pública , de autoria de Daniel Castro Gomes da Costa e Reynaldo Soares da Fonseca, pontuei que, em uma perspectiva funcional, a regulação tem como objetivo promover o interesse público, atingindo seu objetivo quando veicula um processo político eficiente, acompanhado de atuação de agências reguladoras também eficientes (SILVA, Fernando Quadros; FACHIN, Luiz Edson. Justiça e Segurança Normativa à luz de aperfeiçoamentos no processo regulatório. In: COSTA, Daniel Castro Gomes da., FONSECA, Reynaldo Soares da, Direito Regulatório: Desafios e perspectivas para a Administração Pública, Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 61).

Assim, o modelo de agências adotado a partir da década de 90 busca, justamente, aprimorar a regulação econômica com uma atuação independente, tecnicamente justificada e levada a efeito por órgãos colegiados de atuação setorial. A independência das agências é justificada, assim, pela possibilidade de atribuir a um órgão técnico e dotado de notória especialização a realização de uma intervenção adequada e eficiente.

É possível afirmar, assim, que esse delineamento da função reguladora do Estado já está estabelecido, destacando-se entre as suas características:

O modelo regulatório apresenta algumas modificações essenciais em face dos modelos clássicos de Estado de Providência.

A primeira relaciona-se com o âmbito de abrangência das atividades sujeitas aos regimes de direito público e de direito privado. Por um lado, há a transferência para a iniciativa privada de atividades desenvolvidas pelo Estado, desde que dotadas de forte racionalidade econômica. Por outro, há a liberalização de atividades até então monopolizadas pelo Estado, para propiciar a disputa pelos particulares em regime de mercado.

A segunda peculiaridade da concepção regulatória de Estado reside a inversão da relevância do instrumento interventivo. Anteriormente, preconizou-se o exercício direto pelo Estado de funções econômicas. O novo paradigma privilegia a competência regulatória. O Estado permanece presente no domínio econômico, mas não mais com,o exercente direto de atividades.

A terceira característica reside no fato de a atuação regulatória do Estado se nortear não apenas pela proposta de atenuar ou eliminar os defeitos do mercado. Tradicionalmente, supunha-se que a intervenção estatal no domínio econômico destinava-se a dar suporte ao mecanismo de mercado e a eliminar eventuais desvios ou inconveniências. Já o modelo regulatório admite a possibilidade de intervenção destinada a propiciar a realização de certos valores de natureza política ou social. O mercado não estabelece todos os fins a serem realizados pela atividade econômica. Isso se torna especialmente evidente quanto o mecanismo de mercado passa a disciplinar a prestação de serviços públicos. A relevância dos interesses coletivos envolvidos impede a prevalência da pura e simples busca do lucro.

A quarta característica do Estado Regulador reside na institucionalização de mecanismos de disciplina permanente das atividades reguladas. Passa-se de um estágio de regramento estático para uma concepção de regramento dinâmico. Como apontam Antonio La Spina e Giandomenico Majone, a regulação deve ser entendida como um processo, em que interessa não apenas o momento da formulação das regras, mas também aqueles da sua concreta aplicação, e, por isso, não a abstrata, mas a concreta modificação dos contextos de ação dos destinatários. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito
Administrativo. 13.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 588, g.n.)

São esses, enfim, os fundamentos da competência regulatória das agências e do regime constitucional e legal de sujeição especial a que submetem as entidades reguladas, como as substituídas pelas requerentes.

Positivamente, a competência da ANATEL decorre do art. 21, XI, da Constituição:

...

No exercício dessa competência, foi editada a Lei n.º 9.472/1997, Lei Geral de Telecomunicações, cujo art. 22, X, prevê a competência do Conselho Diretor para aprovar o regimento interno da ANATEL. Este, por sua vez, prevê a competência da Superintendência de Outorga e Recursos para a regulação dos recursos de numeração (art. 156, III), fundamentando, como consta no preâmbulo do ato impugnado, a sua edição após consulta pública (art. 59), a qual teria sido devidamente realizada entre 16.08.2021 e 29.09.2021.

Ainda, a competência para a edição do ato decorre de outros dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações, como se lê no seu art. 1º; art. 2º, I e III; e, mais especificamente, no art. 151, que trata dos planos de numeração:

...

A Resolução ANATEL n. 709/2019, a seu turno, aprovou o Regulamento Geral de Numeração, nos termos a seguir pertinentes:

...

Como se vê, há um complexo normativo que confere à ANATEL a competência para regular os recursos de numeração de forma a garantir a sua utilização eficiente e adequada.

Conforme relatado pela ANATEL, o ato ora impugnado foi editado como uma das medidas voltadas à solução do problema referente ao tema ligações abusivas, tendo em vista o grande volume de reclamações recebidas na agência, indicando a fiscalização evidências de que grande parte do uso de numeração aleatória, inválida, não atribuída, ou atribuída a terceiros, pode estar associada aos sistemas robotizados de telemarketing ativo. (eDOC 35, p.8)

Assim, o ato 10413/2021 foi editado de modo que as empresas interessadas em contatar potenciais consumidores para vendas, deverão usar número com característica própria, que se torna uma ferramenta importante para o consumidor na identificação das chamadas de telemarketing e avaliação quanto ao interesse ou não em efetuar o atendimento. (eDOC 35, p. 9)

E, como observa a ANATEL, trata-se de diferenciação de numeração que não é incomum, como ocorre com o código 0800 e o código 0300.

As minúcias e a conformidade regulamentar dessas previsões, no entanto, não podem ser verificadas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, uma vez que dependem da análise prévia das outras normas infraconstitucionais indicadas. Como se sabe, a ofensa meramente reflexa não autoriza o manejo da ação direta:
 

...

É certo que, em algumas ocasiões, este Supremo Tribunal Federal eventualmente conhece de ações diretas propostas contra atos normativos de natureza secundária. No entanto, são hipóteses em que resta evidenciada a autonomia normativa e a ofensa direta a preceitos constitucionais:
 

...

No caso, no entanto, o ato foi editado no exercício típico da competência regulatória, com vistas, conforme a citação doutrinária acima transcrita do prof. Marçal Justen Filho, seja à intervenção destinada a propiciar valores de natureza social (proteção do consumidor), seja à disciplina específica e concreta atividade regulada. Não é, como se vê do seus elementos estritamente técnicos, dotado de autonomia, generalidade e abstração suficientes a permitir o controle de constitucionalidade concentrado.

Assim, acolho a manifestação da AGU:
...

Na esteira da decisão agravada, compreende-se que a jurisprudência desta Corte é robusta ao asseverar o descabimento de ações diretas que se voltam contra atos normativos destituídos de generalidade, abstração e autonomia, que sejam mera expressão do poder regulamentar. Invoco, à guisa de conclusão, mais alguns julgados ilustrativos:

...

Ante o exposto e considerando, especialmente, que o Ato ANATEL nº 10.413 é norma regulamentar em relação à qual eventual violação constitucional é meramente reflexa, nego provimento ao agravo regimental.

...” (destaquei)

 

Ressalte-se que os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia.

Nesse sentido, calha transcrever julgado desta Turma:


"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO DESPROVIDO.
- Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que apenas foi suscitado genericamente prejuízo ante a exigibilidade indevida do tributo. Ademais, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais o cumprimento da norma para a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora. Frise-se que a violação à lei, à Constituição Federal e aos princípios invocados não diz respeito à urgência, mas ao mérito da controvérsia. Dessa forma, ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada.
Agravo de instrumento desprovido.”
(TRF3, AI Nº 5029984-55.2019.4.03.0000, RELATOR DES. FED. ANDRÉ NABARRETE, julgado em 30.04.2020)

 

 

Assim, entendo que deve ser mantida a decisão agravada.

Ante o exposto,  NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 



E M E N T A

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. ADMINISTRATIVO. ANATEL CÓDIGO NÃO GEOGRÁFICO. ATO N. 10.413/2021. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA.

  1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.
  2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.
  3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ.
  4.  na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.166, ajuizada pela ABNT – Associação Brasileira de Telesserviços e outros, o E. Ministro EDSON FACHIN, afastou as alegações quanto à incompetência da ANATEL para regular os recursos de numeração criado pelo Ato n. 10.413/2021.
  5. Os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia.
  6. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

 


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.