V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Inicialmente, indefiro o pedido formulado no ID nº 275550424, nos termos do disposto no artigo 3º da Portaria 02/2022 dessa Sexta Turma, na medida em que não cabe sustentação oral no presente julgamento por ausência de previsão legal.

No mais, pretende a agravante a reforma da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.

O julgamento unipessoal foi ventilado da seguinte forma:

“…………..

O caso envolve o intento de obter, por meio de liminar (indeferida) e de antecipação recursal o próprio objeto do mandado de segurança, de modo que conflita com o § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92, “lex specialis” sobre o CPC, que diz que "não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação". Em tais circunstâncias, o pleito formulado é incabível, conforme já decidiu esta Sexta Turma (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001857-15.2016.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 06/07/2017, Intimação via sistema DATA: 11/07/2017 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 558466 - 0012297-92.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 30/07/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/08/2015).

É que quando a liminar postulada se confunde com o mérito da própria impetração, é tutela cautelar satisfativa, o que torna defesa a concessão dessa medida extrema (AgRg no MS 16.075/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 04/05/2011).

Confira-se ainda: AgRg no REsp 1.209.252/PI, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/11/2010; e AgRg no MS 15.001/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 17/03/2011.

Apenas em casos excepcionalíssimos é cabível a liminar ou tutela satisfativa antecipatória (3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019211-48.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 08/11/2019, Intimação via sistema DATA: 13/11/2019); fora daí, cabe ao Judiciário obedecer a legislação contrária que não foi declarada inconstitucional, pois, como já foi dito, “a medida cautelar satisfativa é providência excepcional no ordenamento jurídico brasileiro, exigindo-se, para o seu cabimento, previsão expressa na legislação pátria” (AgInt no REsp 1755331/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018).

Aliás, tem-se que “A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final. Além disso, a impetrante não demonstrou urgência na publicação das informações buscadas. (...) A medida liminar, ademais, se mostra satisfativa, isto é, esvazia o próprio objeto do mandamus. (...) Agravo regimental provido, para indeferir a liminar” (MS 28.177 MC-AgR, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-03 PP-00429).

Achando-se o recurso em descompasso com a lei vigente e com a jurisprudência consolidada, esta Turma entende possível a decisão monocrática.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

………………”

Deveras, a pretensão da impetrante em creditar-se das contribuições do PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de insumos é tema que envolve créditos públicos que não cabe ao Judiciário dispensar inopinadamente.

Ademais, como bem colocado na interlocutória de primeiro grau (ID 278317610 do MSCiv nº 5002538-56.2023.4.03.6105), “a aquisição de mercadoria para revenda traduz situação diversa da aquisição de insumos. Nesta, o bem ou serviço adquirido é em si independente, mas sua relevância e necessidade para a consecução da atividade empresarial o qualifica como insumo para os fins tributários previstos nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Na compra de determinada mercadoria para revenda, o que se tem é a própria atividade empresarial, até porque só existe revenda daquilo que se adquire. São situações diversas, como demonstrado pelos incisos I e II do art. 3º” (destaquei).

Com efeito, esta Corte Regional tem entendimento no sentido da impossibilidade do creditamento, na singularidade, diante da ausência de processo produtivo, ou seja, o bem adquirido é revendido, sendo esta a própria atividade empresarial da recorrente:

APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIDORA DE ÁLCOOL. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS NA REVENDA. IMPOSSIBILIDADE. INSUMOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA RELEVÂNCIA E NECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA HONORÁRIA DEVIDA.

1.A redação original do § 13 do aludido art. 5º, incluído pela Lei 11.727/08, permitia ao produtor, importador e distribuidor de álcool sujeito ao regime não cumulativo do PIS/COFINS descontar créditos da compra do produto de outro produtor, importador e distribuidor. Nesse ponto, ressalvou-se pela inaplicabilidade do art. 3º, I, b, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, cujo teor veda a aquisição de créditos por bens adquiridos para revenda no caso de distribuidoras de etanol.

2.Com a edição da MP 613/13, convertida na Lei 12.859/13, a redação do art. 5º, § 13, passou a prever a possibilidade de creditamento apenas para os produtores e importadores, quando adquirirem o etanol de outros produtores e importadores. Manteve-se, consequentemente, a vedação contida no art. 3º, I, b, para as distribuidoras, ainda que submetidas ao regime não cumulativo, obstando o pleito autoral.

3.Destaque-se que a aquisição de mercadoria para revenda traduz situação diversa da aquisição de insumos. Nesta, o bem ou serviço adquirido é em si independente, mas sua relevância e necessidade para a consecução da atividade empresarial o qualifica como insumo para os fins tributários previstos nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Na compra de determinada mercadoria para revenda, o que se tem é a própria atividade empresarial, até porque só existe revenda daquilo que se adquire. São situações diversas, como demonstrado pelos incisos I e II do art. 3º.

4.O conceito de insumo trazido pela autora é aquele recentemente definido pelo STJ para o termo insumo, afastando-se a delimitação imposta pelas IN's SRF 247/02 e 404/04. Assentou-se, por maioria, a teoria intermediária exposta pelos E. Ministros Mauro Campbell e Regina Helena Costa, e acompanhada pelo E. Ministro Relator, ficando o significado de insumo vinculado à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo.

5.Identificou-se no paradigma que “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente da instrução probatória”. Como o caso analisado foi veiculado por mandado de segurança, o colegiado decidiu pelo retorno dos autos ao tribunal de origem para verificação das provas documentais trazidas aos autos, observada a restrição própria do remédio constitucional.

6.No ponto, a autora apenas menciona as despesas consideradas como insumo, não trazendo qualquer vestígio documental sobre sua existência em sua contabilidade ou sua relevância e necessidade para a atividade empresarial, ou mesmo pedido específico para produção de prova pericial. Ao contrário, apenas defende genericamente que aquelas despesas e outras devem ser consideradas como insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS, ao arrepio do entendimento proferido pelo STJ, e procurando, na prática, ampliar o referido conceito para toda e qualquer despesa (5027793-41.2017.4.03.6100 / TRF3 – SEXTA TURMA / JUIZA FED. LEILA PAIVA / 23.07.2019), o que acertadamente foi refutado em sentença.

7.O creditamento do custo do frete e armazenagem previsto no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03 tem por pressuposto que o valor pago pelo produto transportado ou armazenado também seja passível de creditamento, por força de revenda (inciso I) ou na qualidade de insumo daquela atividade empresarial (II). Já delimitado que a autora não detém direito de crédito quanto à aquisição do álcool para revenda, e também não comprovou a necessidade e a relevância dos demais gastos elencados e tidos por insumos, não se faz possível admitir o direito de crédito.

8.Apesar de mencionar sobre os demais itens do art. 3º, a autora fundamenta seu pedido no conceito de insumo adotado pelo STJ, indicando despesas por ela consideradas essenciais para sua atividade empresarial, como custos com fardamento e EPI. Nada fala sobre as demais hipóteses de creditamento previstas no citado artigo, o que acaba por exigir uma interpretação de seu pedido consoante sua fundamentação – a equiparação das despesas a insumos. Com efeito, o pleito judicial deve estar calcado em fundamentos fáticos e jurídicos para ser apreciado, não servindo o juízo como órgão de consulta a questionários genéricos realizados pelas partes.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5011674-68.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 13/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. ETANOL. PIS E COFINS. AUSÊNCIA DE PROCESSO PRODUTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. 1. A agravante atua no ramo da distribuição de combustíveis e busca obter provimento jurisdicional que lhe reconheça o direito de creditamento do PIS/PASEP e COFINS relativo à aquisição de álcool para fins carburantes. 2. O art. 5º da Lei 9.718/1998 dispõe, em seu § 13 (redação dada pela Lei 12.859/2013), que o produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador. 3. A disposição normativa é clara no sentido de permitir o creditamento pretendido apenas ao produtor e ao importador, não se afigurando cabível ao intérprete conferir efeito extensivo à previsão legal para o fim de propiciar o mesmo benefício às distribuidoras, sob pena de violar as disposições do art. 111 do Código Tributário Nacional. 4. Não prospera a pretensão de enquadramento do etanol hidratado carburante como insumo da distribuidora de combustíveis. 5. No julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 6. A essencialidade requerida para caracterização como insumo relaciona-se às atividades de prestação de serviços e de produção ou fabricação de bens ou produtos (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2033), o que afasta a possibilidade do creditamento nas operações de distribuição de combustíveis, nas quais não se identifica a existência de um processo produtivo, mas apenas a aquisição e o acondicionamento para revenda. Precedentes (STJ e 6ª Turma do TRF3). 7. A partir da publicação da Lei 14.292/2022 (4.1.2022), que incluiu o § 13-A ao art. 5º da Lei 9.718/1998, o distribuidor sujeito ao regime de apuração não cumulativa da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS poderá descontar créditos relativos à aquisição, no mercado interno, especificamente de álcool anidro para adição à gasolina. 8. Agravo de instrumento do contribuinte improvido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5015049-39.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/10/2022, DJEN DATA: 18/10/2022)

Em suas razões de agravo interno a agravante insiste em suas alegações, mas não conseguiu infirmar os fundamentos da decisão agravada.

Pelo exposto, indefiro o pedido formulado no ID nº 275550424 e NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, mantendo a decisão unipessoal.

É o voto.