V O T O

Narra a parte autora que foi multada “no importe de R$ 266.000,00 por suposta venda de combustível (etanol) fora das especificações da requerida e simultaneamente determinou a suspensão do registro da requerente, ou seja, duas penas para o mesmo fato, o que é absurda ilegalidade”.

Sustenta que “a multa atinge quase que 100% do capital social da requerente, de plano se mostra inadequada a autuação e seu valor absolutamente desproporcional e desarrazoado para a requerente, a multa abandonou todos os princípios orientadores e que alicerçam sua imputação na atuação da administração, é necessária a anulação ou residualmente sua redução a valores que atendam os princípios do estado democrático de direito”.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP está autorizada pela Lei nº 9.847/99 a fiscalizar as atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis e, no caso de irregularidades, deverá aplicar as sanções administrativas previstas no artigo 2º da Lei nº 9.847/99.

Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:

"AÇÃO ANULATÓRIA - ADMINISTRATIVO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO - INFRAÇÃO PREVISTA NA LEI FEDERAL N.º 9.847/99 - VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS - COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - POSSIBILIDADE - APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A preliminar de legitimidade passiva da União não tem pertinência. A infração foi lavrada por autarquia federal. A Agência Nacional do Petróleo tem personalidade jurídica própria. A atribuição de fiscalizar as atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis é da ANP, nos termos da Lei Federal n.º 9.847/99. Precedente desta Corte.

2. O auto de infração tem fundamentação legal: artigo 3º, incisos IX e XI, da Lei Federal n.º 9.847/99, artigos 7º e 8º, caput, I e XV, da Lei Federal n.º 9.478/97, e artigo 10, XII, da Portaria ANP n.º 116/2000.

3. A infração praticada pela apelante está descrita no auto. No processo administrativo, a recorrente apresentou defesa, alegações finais e recurso. Não houve alegação de nulidade do auto de infração . O contraditório e a ampla defesa foram observados. Portanto, não houve cerceamento de defesa.

4. A ausência de menção à Portaria n.º 23/85, do INMETRO, não invalida o auto, porque a infração está descrita na Lei n.º 9.847/99.

5. O encaminhamento de cópia do processo administrativo ao Ministério Público Federal decorre da Lei n.º 9.847/99.

6. Apelação desprovida."

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1668930 - 0007248-90.2008.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 02/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2017)

In casu, a parte autora foi autuada por: a) deixar de apresentar os documentos que lhe foram solicitados, o que caracteriza a infração prevista no inciso VI do art. 3º da Lei n. 9.847/99; b) comercializar combustíveis de bandeira diferente da ostentada, o que viola no inc. II do artigo 3º da Lei 9.847/99 e c) comercializar Etanol Hidratado fora das especificações da ANP, por apresentar teor de Metanol acima do tolerado (21,4%), em violação à Resolução ANP nº 41/2013, art. 22, V, c/c Resolução ANP nº 19/2015 e Regulamento Técnico 02/2015, o que configura a infração tipificada na Lei nº 9.847/99, art. 3º, inc. XI.

A aplicação da multa administrativa foi aplicada no mínimo (R$ 20.000,00) e agravada (em mais R$ 246.000,00), com fundamento na gravidade da conduta (1.050%) e vantagem auferida (180%).

A aplicação, no valor de R$ 246.000,00 (duzentos e quarenta e seis mil reais), está de acordo com o artigo 4º da Lei Federal nº 9.847/99, e não possui caráter confiscatório, o que atesta a sua regularidade.

Nesse mesmo sentido:

"ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. MOTIVAÇÃO. PENALIDADE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS.

1. Não procede a alegação de prescrição. A uma porque o artigo 1º, §1º, da Lei 9.873/99 estabelece a prescrição quando o procedimento administrativo resta paralisado por mais de três anos sem julgamento ou despacho. No caso, o recurso administrativo foi interposto em 17/10/2005, tendo a ré, ora apelada, proferido despacho em 25/01/2006, remetendo os autos à Procuradoria Geral para atendimento do disposto no artigo 20 do Decreto 2.953/99 (fl. 360). Ato contínuo, a Procuradoria elaborou parecer (fls. 361/374), o qual, então, foi adotado pela autoridade julgadora em 10/12/2008 (fls. 376/377).

2. A duas porque o artigo 13, §1º, da Lei 9.847/99 dispõe que o prazo para apuração das infrações referentes às atividades de abastecimento nacional de combustíveis é de cinco anos. Com efeito, trata-se de norma especial, que, portanto, deve prevalecer em relação às demais regras gerais.

3. Quanto à alegação de ausência de motivação adequada no auto de infração e consequente violação ao contraditório, também não assiste razão à apelante. Com efeito, a simples leitura do auto de infração permite concluir que houve motivação detalhada acerca da irregularidade e consequente enquadramento na pena aplicada (fl. 260).

4. O argumento relativo à constatação visual do fiscal e à ausência de prova não procede, uma vez que o fiscal tem competência para avaliar as condições dos recipientes de GLP, sendo certo que eventual discordância deveria ter sido objeto de pedido de prova pericial, o que não ocorreu durante o processo.

5. Ressalta-se que os atos administrativos possuem a presunção de legalidade e veracidade, podendo, contudo, ser ilidida por prova robusta em contrário. Assim, não tendo a autora/apelante se desincumbido do mencionado ônus, não há como reconhecer irregularidade no procedimento administrativo.

6. Também não há falar em ilegalidade ou excesso do valor da multa aplicada em R$ 20.000,00, haja vista que o artigo 3º, VIII, da Lei 9.847 /99 fixa este montante como o mínimo. Por fim, a inscrição da apelante no cadastro de reincidência é consequência prevista em lei, não havendo falar no seu descabimento.

7. Quanto à verba honorária, entendo que o percentual de 20% do valor da causa é razoável, perfazendo o montante de R$4.000,00, o que não se configura demasiado, sobretudo se considerada a complexidade da demanda e o atual entendimento jurisprudencial.

8. Apelação desprovida."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1968903 - 0020539-15.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 14/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2018)

Ademais, a gravidade da conduta e a vantagem auferida, critério utilizado pela autoridade administrativa é razoável, haja vista que o combustível comercializado detinha acima de um quinto de seu “volume” de metanol. Assim sendo, a majoração da multa foi devidamente motivada.

Não cabe ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir a Administração e estabelecer critérios de agravamento das sanções.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse mesmo sentido em caso análogo:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONTROLE JUDICIAL AMPLO QUANTO À LEGALIDADE. EXAME DO MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PENA DE DEMISSÃO. SUBSUNÇÃO DO FATO À CONDUTA TÍPICA. ATO VINCULADO. CONTROVÉRSIA FÁTICA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato que demitiu o ora recorrente (arts. 137, I e III; 138, XIV; e 153, V, da Lei Complementar Estadual 13/1994) por erro médico, por ter feito procedimento cirúrgico equivocado em menor de idade, em razão de troca de pacientes, no Hospital Regional Chagas Rodrigues, em Piripiri-PI, tendo sido, em procedimento disciplinar anterior, o impetrante apenado com medida de suspensão por realizar procedimentos cirúrgicos de histerectomia e prostatectomia em dois pacientes no Hospital Regional Dr. Francisco Ayres Cavalcante, em Amarante-PI, que os levou a óbito.

2. Não obstante os procedimentos administrativos estarem sujeitos a controle judicial amplo quanto à legalidade, uma vez verificado que a conduta praticada pelo servidor se enquadra em hipótese legal de demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990), a imposição desta sanção é ato vinculado, não podendo o administrador ou o Poder Judiciário deixar de aplicá-la ou fazer incidir sanção mais branda amparando-se em juízos de proporcionalidade e de razoabilidade. Na mesma linha: MS 21.197/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 10.2.2016; MS 18.504/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 2.4.2014; MS 18.122/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 20.2.2013; MS 15.690/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 6.12.2011; MS 15.437/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 26.11.2010; MS 11.093/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 2.6.2015; RMS 35.667/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.9.2013, e AgRg no REsp 1.279.598/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31.10.2014.

3. Cabe, todavia, ao Poder Judiciário, nessas hipóteses de pena de demissão, adentrar no exame do motivo do ato administrativo, notadamente para verificar se a conduta apurada se enquadra em tais hipóteses. Em caso positivo, a pena de demissão é imposição legal inafastável.

4. O impetrante alega diversas situações fáticas confrontantes com aquilo apurado administrativamente (o que é reconhecido na própria inicial no item "DOS FATOS CONTROVERSOS" - fls. 49/e-STJ e seguintes), o que leva à conclusão que o procedimento do Mandado de Segurança não se mostra a via adequada para dirimir a controvérsia, como apontou o acórdão recorrido, já que não admissível a instrução probatória para se chegar à verdade real, ressalvando-se, nesse ponto, que o impetrante poderá utilizar as vias ordinárias judiciais.

5. "Afinal, nesta via não se trabalha com dúvidas, presunções ou ilações. Os fatos têm de ser precisos e incontroversos. A discussão dever orbitar somente no campo da aplicação do direito ao caso concreto, tomando-se como parâmetro as provas pré-constituídas acostadas aos autos." (MS 8.770/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJ 9.12.2003, p. 207). No mesmo sentido: RMS 39.641/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25.11.2014.

6. Alegações de violação ao contraditório e à ampla defesa, prescrição e inexistência de antecedentes afastadas.

7. Recurso Ordinário improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, negando provimento ao recurso ordinário, no que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Diva Malerbi, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Humberto Martins." Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região)."

(ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 46150 2014.01.90247-5, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:02/02/2017)

Impõe-se, por isso, a manutenção do valor da multa administrativa aplicada.

Diante da sucumbência total da apelada, majoro sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios para percentual de 11% (onze por cento) sobre o valor inicial da multa (R$20.000,00), não havendo que se falar em condenação à apelante.

Isto posto, dou provimento à apelação da ANP, para julgar totalmente improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

É o voto.