V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA (Relator):

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela autora, NOURYON PULP AND PERFORMANCE INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA. (atual denominação de AKZO NOBEL PULP PERFORMANCE INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA.), em face do v. acórdão desta Egrégia Segunda Seção que, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e julgar procedente a presente Ação Rescisória (art. 485, V, CPC) e, em juízo rescisório, negar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dar provimento ao recurso de apelação da autora, interpostos no mandamus subjacente, para reconhecer o direito ao recolhimento da COFINS na forma da Lei Complementar nº 70/1991, até o advento da Lei nº 10.833/2003, com a concessão parcial da segurança postulada, devendo ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes as despesas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, e a restituição do depósito prévio à autora, julgando prejudicado o agravo regimental da União Federal.

Nas razões recursais (ID 270361708), sustenta a embargante padecer o v. acórdão recorrido de omissão, que gerou contradição e erro, isso porque, embora julgada totalmente procedente a presente Ação Rescisória, foi reconhecida a sucumbência parcial.

Destaca que:

“(...) o pedido constante da inicial do Mandado de Segurança nº 0007215-60.1999.4.03.6105 (1999.61.05.007215-5), no qual prolatado o acórdão rescindendo e se visa provimento por meio da Rescisória é de declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98.

Por sua vez o acórdão embargado reconheceu integralmente o pedido d rescisória, desconstituindo o acórdão proferido no Mandado de Segurança para declarar inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98.

Todavia ao se quedar omisso sobre a questão de que o pedido era apenas a rescisão para que fosse reconhecida essa inconstitucionalidade (do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98), acabou por se contradizer e julgar totalmente a ação rescisória (dentro do pedido e causa de pedir), mas entender, por outro lado, que não houve sucumbência total da União por entender que o pedido no MS foi julgado parcialmente procedente.

Ocorre que na presente ação rescisória apenas é pedido a rescisão do acórdão rescindendo e a concessão da segurança para declarar a inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 e se este é o único pedido e foi totalmente provido a sucumbência da União foi total no presente feito (ação rescisória)”.

Ao final, requer a Agravante sejam recebidos e acolhidos os Embargos de Declaração a fim de seja suprida a omissão, contradição e erro do v. acórdão embargado, para fins de constar o termo “total” na procedência da ação rescisória, condenando-se a ré ao pagamento das custas processuais e honorários, nos termos dos artigos 82, § 2º e 85, § 3º e 1.046 do Código de Processo Civil.

De acordo com o disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração somente são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material no provimento jurisdicional decisório embargado, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir a matéria ou suscitar a irresignação do embargante com o resultado.

Não assiste razão à embargante.

O v. acórdão embargado abordou todas as questões debatidas no feito, dispondo a respeito de forma clara e precisa, não apresentando qualquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Especificamente acerca da irresignação da embargante, houve o devido enfrentamento da questão relativa aos ônus de sucumbência.

Nessa esteira, confiram-se excertos do Voto deste Relator, abaixo destacados:

“Do iudicium rescindens

Passo ao exame do mérito.

A discussão na presente ação rescisória, fundada no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil de 1973, limita-se a ampliação da base de cálculo da COFINS imposta pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não sendo abordada a questão relativa à majoração da alíquota estabelecida no artigo 8º da referida Lei, embora constante do mandamus de origem, pois não é matéria ventilada pela autora nesta demanda.

(...)

Nesse diapasão, é medida de rigor a desconstituição do v. acórdão rescindendo, no que reconhece legítima a ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, posto que fundando em dispositivo legal considerado inconstitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, caracterizando-se a hipótese prevista no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973.

(...)

Efetuado o iudicium rescindes, segue-se o iudicium rescissorium.

O Mandado de Segurança nº 1999.61.05.007215-5, processo de origem, foi impetrado pela autora, em 24/05/1999, com o objetivo de afastar a exigência da COFINS nos termos da Lei nº 9.718/1998, mantendo, por conseguinte, a base de cálculo (faturamento) e alíquota (2%) previstas na Lei Complementar nº 70/1991; ou, quanto à alíquota, caso validado o adicional, assegurar o direito à sua plena compensação com qualquer outro tributo arrecadado pela Receita Federal em períodos de apuração posteriores, e não apenas com CSLL, sem limitação temporal e aplicado o prazo nonagesimal nos termos do § 6º do artigo 195 da Constituição Federal (ID 255226910, págs. 33/66).

Após o deferimento da liminar, sobreveio r. sentença, integrada por decisão de acolhimento dos embargos de declaração opostos, para conceder parcialmente a ordem apenas a fim de afastar a exigência da base de cálculo da COFINS, nos termos do § 1º do artigo 3º Lei nº 9.718/1998, mantendo a majoração da alíquota, conforme previsto no artigo 8º da referida Lei, sem condenação em honorários advocatícios (ID 255226910, págs. 70/72, 73/81).

Interpostos recursos de apelação pelas partes, a Colenda Sexta Turma deste Egrégio Tribunal, em 10.09.2003, negou provimento ao apelo da autora e deu provimento ao recurso da União Federal e à remessa oficial, a fim de reconhecer a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pela Lei nº 9.718/1998 (art. 3º, § 1), com base no decidido pelo Colendo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 1999.61.00.019337-6 (ID 255226912, págs. 6/15).

Ao subsequente recurso extraordinário da autora (RE nº 432.174-2), foi negado seguimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, (ID 255226912, pág. 34), certificando-se o trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo no dia 23.02.2006 (ID 255226912, pág. 35).

O juízo rescisório, na espécie, imbrica-se com todas as considerações já tecidas quando do juízo rescindendo, de tal sorte que, resta-se afastado o entendimento adotado pela legitimidade da ampliação da base de cálculo da COFINS perpetrada pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, em virtude da declaração de inconstitucionalidade pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.235 QO-RG (Tema nº 110), sob o regime de repercussão geral.

Portanto, impõe-se negar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dar provimento ao recurso de apelação da autora, interpostos no mandamus subjacente, para reconhecer o direito ao recolhimento da COFINS pela base de cálculo prevista na forma da Lei Complementar nº 70/1991, até o advento da Lei nº 10.833/2003, concedendo-se parcialmente a segurança postulada.

Destaque-se que a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 não se estendeu à Lei nº 10.833/2003, posto que instituída sob a vigência da nova redação atribuída ao artigo 195, inciso I, letra “b”, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que elegeu como base de cálculo da COFINS o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput). Referido texto normativo coexiste no ordenamento jurídico, razão pela qual a inconstitucionalidade da COFINS persistiu até a entrada em vigor da citada norma.

Dos ônus de sucumbência – CPC 1973

No tocando aos ônus sucumbenciais, segundo orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça “O marco temporal para a aplicação das normas do CPC/2015 a respeito da fixação e distribuição dos ônus sucumbenciais é a data da prolação da sentença ou, no caso dos feitos de competência originária dos tribunais, do ato jurisdicional equivalente à sentença” (EDcl na MC 17.411/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017).

No caso concreto, é vedado a condenação em honorários advocatícios na demanda originária, por se tratar de Mandado de Segurança (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas nºs 512 do E. STF e 105 do C. STJ). Logo, comporta a aplicação de honorários advocatícios de sucumbência nesta ação rescisória.

Nesse diapasão, ante a concessão parcial da segurança pleiteada e, considerando que o primeiro julgamento da presente ação rescisória perante este Egrégio Tribunal se deu na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (quando reconheceu a decadência, afastada posteriormente por força de julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, com o retorno dos autos para o seu prosseguimento), devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes as despesas e honorários advocatícios, nos termos do caput, do artigo 21, e o depósito prévio restituído à autora, dada a procedência da ação rescisória, na forma no caput, do artigo 494.

Do agravo regimental

Por derradeiro, resta prejudicado o agravo regimental interposto pela União Federal contra a r. decisão de deferimento do pedido de liminar, em face do julgamento do mérito da demanda.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente a ação rescisória para, em juízo rescindente, com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, desconstituir o v. acórdão rescindendo quanto à matéria objeto desta demanda e, em juízo rescisório, nego provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dou provimento ao recurso de apelação da autora, interpostos no mandamus subjacente, para reconhecer o direito ao recolhimento da COFINS na forma da Lei Complementar nº 70/1991, até o advento da Lei nº 10.833/2003, com a concessão parcial da segurança postulada, devendo ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes as despesas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, com a restituição do depósito prévio à autora, na forma do artigo 949, caput, do aludido Codex. Julgo prejudicado o agravo regimental da União Federal.”

Ora, conforme restou consignado no v. acórdão embargado, a discussão na presente ação rescisória se restringe à ampliação da base de cálculo da COFINS imposta pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não sendo abordada a questão relativa à majoração da alíquota estabelecida no artigo 8º da referida Lei, embora constante do Mandado de Segurança de origem, pois não é matéria ventilada pela autora, ora embargante, nesta demanda.

A Egrégia Segunda Seção desconstituiu em parte o v. acórdão rescindendo em virtude da declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte da ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, e reconheceu, em juízo rescisório, a parcial procedência do Mandado de Segurança subjacente.

Por sua vez, diante da vedação de condenação de honorários advocatícios na demanda originária, por se tratar de ação mandamental, ex vi do disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e a teor das Súmulas nºs 512 da Suprema Corte e 105 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, decidiu comportar a sua aplicação no bojo desta Rescisória.

Nesse diapasão, ante a concessão parcial da segurança pleiteada e, considerando que o primeiro julgamento da presente ação rescisória perante este Egrégio Tribunal se deu na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (quando reconheceu a decadência, afastada posteriormente por força de julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, com o retorno dos autos para o seu prosseguimento), entendeu-se pela sucumbência recíproca e proporcional, com a distribuição e compensação entre as partes das despesas e honorários advocatícios, nos termos do caput, do artigo 21.

Assinalou-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que “O marco temporal para a aplicação das normas do CPC/2015 a respeito da fixação e distribuição dos ônus sucumbenciais é a data da prolação da sentença ou, no caso dos feitos de competência originária dos tribunais, do ato jurisdicional equivalente à sentença” (EDcl na MC 17.411/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017).

À evidência, pretende a embargante rediscutir a matéria já analisada e decidida, atribuindo efeitos infringentes aos embargos de declaração, o que se mostra inadmissível, devendo ser deduzido tal inconformismo com o resultado em recurso próprio, no momento oportuno, sob pena de se desvirtuar a natureza dos declaratórios.

A atribuição de efeitos infringentes, em embargos de declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a existência de algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não verificado na espécie.

Desconstituir os fundamentos do v. acórdão embargado implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza integrativa do recurso de embargos de declaração.

A propósito, trago os seguintes arestos do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. PEDIDOS SOBRE PENALIDADE POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO ART. 85, §11, DO NOVO CPC.

EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Depreende-se do artigo 1.022 do Novo CPC, que os embargos de declaração apenas são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, erro material ou omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, § 1º, do referido diploma legal, que configurariam a carência de fundamentação válida.

Omissis

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no AREsp 303.406/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 535 do CPC, razão pela qual inviável o seu exame em sede de embargos de declaração.

2. No caso, não se constata nenhuma das hipóteses ensejadoras dos embargos de declaração, uma vez ausente a contradição afirmada pelos embargantes; sendo certo que a contradição revela-se por proposições inconciliáveis dentro de um mesmo julgado. Impende salientar que os recorrentes apontam contradição do feito embargado com os arestos trazidos à colação, o que é inapto a respaldar a oposição do presente recurso.

3. Embargos de declaração rejeitados. (Destaquei)

(EDcl no AgRg nos EREsp 1269215/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/08/2015, DJe 31/08/2015)

Ainda nesse sentido, colaciono julgado desta Egrégia Segunda Seção:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE E UTILIZAÇÃO PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROCEDENTE.

1 - A teor do disposto no artigo 535 do CPC, somente se admite embargos de declaração em se tratando de obscuridade, contradição ou omissão.

2 - Evidenciado o caráter infringente dos embargos declaratórios, atributo concedido apenas excepcionalmente, não se admitindo igualmente sua utilização, neste caso, para o fim de prequestionamento. Precedentes.

3 - Embargos de declaração a que se nega provimento.”

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI 0006231-72.1991.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 05/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/05/2015)

Deveras, face à inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no v. acórdão recorrido, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração.

Isto posto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos fundamentos acima exarados.

É o voto.