APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009580-86.2014.4.03.6000

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

ESPOLIO: WANDERLEY GUENKA
APELADO: ESPÓLIO DE WANDERLEY GUENKA - CPF: 856.653.128-00

Advogados do(a) APELADO: ABADIO BAIRD - MS12785-A, LUIZ FERNANDO FARIA TENORIO - MS15600-A, RAFAEL DOS SANTOS PAIM MENDES - MS15844-A
Advogados do(a) ESPOLIO: ABADIO BAIRD - MS12785-A, LUIZ FERNANDO FARIA TENORIO - MS15600-A, RAFAEL DOS SANTOS PAIM MENDES - MS15844-A

 V O T O

Senhores Desembargadores, ainda que a apelação impugne apenas o reconhecimento da ilegalidade da reposição ao erário de verbas indevidamente pagas a servidor público, cabe contextualizar a controvérsia.

A ação tratou da supressão administrativa de verbas remuneratórias de servidor da FUNASA, ocupante do cargo de odontólogo, sujeito à jornada de 40 horas semanais, fazendo jus a diferenças salariais nos termos do artigo 17 da Lei 9.624/1998, integrada ao contracheque mediante rubrica “464 DIF. VENC. ART. 17 LEI 9624/98”, paga até novembro/2009 quando alterada para “VPNI - §1º, ART. 147, LEI 11.355/06”, em decorrência  da reestruturação da carreira de diversas categorias, tendo o respectivo artigo 147, § 1º da Lei 11.355/2006 assim previsto:

"Art. 147. A aplicação do disposto nesta Lei aos servidores ativos, aos inativos e aos pensionistas não poderá implicar redução de remuneração, proventos e pensões.

[...]

§ 1º Na hipótese de redução de remuneração, provento ou pensão decorrente da aplicação desta Lei, a diferença será paga a título de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, a ser absorvida por ocasião do desenvolvimento no cargo, da reorganização ou reestruturação das Carreiras, da reestruturação de tabela remuneratória, concessão de reajustes, adicionais, gratificações ou vantagem de qualquer natureza, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.490, de 2007)"

No PA 25185.013.424/2013-77, a FUNASA decidiu suprimir a rubrica por incompatibilidade com o artigo 144 da Lei 11.355/2006(ID 272841013, f. 135), que veda “a acumulação das vantagens pecuniárias devidas aos ocupantes dos cargos dos Planos de Carreiras e das Carreiras de que trata esta Lei com outras vantagens de qualquer natureza a que o servidor ou empregado faça jus em virtude de outros Planos de Carreiras, de Classificação de Cargos ou de norma de legislação específica”.

A sentença reconheceu que a rubrica mencionada, apesar de caracterizar verba salarial e não vantagem de outra natureza, é incompatível com a previsão do artigo 144 da Lei 11.355/2006, restando absorvido pelo reajuste salarial da novel legislação, que remunera a complementação da carga horária decorrente da alteração de regime celetista para estatutário.

Ressaltou-se que o autor optou expressamente pelo plano de carreira instituído pela Lei 11.355/2006, ocasionando renúncia pelo recebimento de verbas anteriores.

É assente na jurisprudência que não existe direito adquirido a regime jurídico relativo aos servidores públicos:

RE 563.708, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ 02/05/2013: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO. BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA: PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.”

A Constituição Federal não veda a alteração do regime jurídico, por meio de novas previsões ou supressões implementadas no plano de carreira dos servidores públicos, desde que sejam respeitadas as garantias constitucionalmente previstas, tais como a isonomia de acesso e a irredutibilidade salarial, entre outras fixadas no artigo 37, entre outros. 

Sobre a questão específica dos autos, já se decidiu, em âmbito regional, que a diferença salarial instituída pelo artigo 17 da Lei 9.624/1998 é incompatível com a opção pelo Plano de Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, nos termos da Lei 11.355/2006, com a redação da Lei 11.490/2007, implicando, assim, renúncia às parcelas incorporadas judicial ou administrativamente:

AC 0800059-08.2014.4.05.8400, Rel. Des. Fed. OLIVEIRA LIMA, julgado em 16/06/2015: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. SERVIDOR. ODONTÓLOGO DA FUNASA. RUBRICA "DIF. DE VEN. ART. 17/LEI 9624/98". MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ação ordinária movida por odontóloga da FUNASA, com o fito de ver reconhecido o direito de continuar a perceber o valor correspondente à rubrica "VPNI-parágrafo 1º ART 147, LEI 11355/06" e de não ter descontado os montantes recebidos a este título; bem como o direito a que o pagamento da referida vantagem volte a ser realizado sob a rubrica "DIF. DE VEN. ART. 17/LEI 9624/98", aplicando-se sobre ela os reajustes previstos na Lei nº 11.355/2006; 2. A União não possui legitimidade para integrar a presente lide, eis que a FUNASA, fundação pública vinculada ao Ministério da Saúde, é dotada de personalidade jurídica própria, gozando de autonomia administrativa e financeira; 3. Os Odontólogos da FUNASA que cumpriam jornada de 40 (quarenta) horas semanais tinham os vencimentos desmembrados - 30 (trinta) horas 10 (dez) horas. Esta "sobrejornada" de 10 (dez) horas era remunerada sob a rubrica "DIF. DE VEN. ART. 17/LEI 9624/98". Esta vantagem deixou de ser devida quando da adesão ao plano de carreira instituído pela Lei nº 11.355/2006, já que a nova regra vedou expressamente a percepção cumulativa de vantagens baseadas no vencimento básico com outras previstas naquela norma que possuem o mesmo fundamento, tendo como parâmetro o novo vencimento básico referente à jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais; 4. A opção pelo Plano de Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, instituído pela Lei nº 11.355/2006, com redação dada pela Lei nº 11.490/2007, implicou, ainda, renúncia às parcelas incorporadas, seja judicial ou administrativamente, abrangendo, naturalmente, a rubrica relativa à "DIF. DE VEM. ART. 17/LEI 9.624/98". E, como não há direito adquirido a regime jurídico do servidor, não há que se cogitar em direito a qualquer retorno ao status quo ante; 5. As parcelas percebidas de boa-fé pela autora em razão de equívoco na interpretação da lei por parte da Administração, não devem ser restituídas ao erário; 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.”

Portanto, é legal a supressão da rubrica "DIF. VENC. ART. 17 LEI 9624/98", substituída por “82490 VPNI - §1°, ART. 147, LEI 11.355/06”.

Embora indevida a rubrica, restou reconhecido que o valor indevidamente pago não exigia ressarcimento ao erário dada a natureza alimentar das verbas e o recebimento de boa-fé pelo servidor, caso destes autos.

Neste sentido:

AC 0801442-57.2014.4.05.8000, Rel. Des. Fed. MARCELO NAVARRO, julgado em 26/03/2015: “ADMINISTRATIVO. ODONTÓLOGO DA FUNASA. DIFERENÇA VENCIMENTAL PREVISTA NO ART. 17 DA LEI Nº 9.624/98. NATUREZA SALARIAL PERMANENTE. REAJUSTE DE 47,11% INSTITUÍDO PELA LEI 11.355/06. INCIDÊNCIA. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. BOA-FÉ. VERBA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.244.182. JUROS MORATÓRIOS NOS TERMOS DO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DE ÍNDICE QUE ASSEGURE O VALOR REAL. ADI 4.357 E 4.425. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que regula a cobrança das dívidas passivas da Fazenda Pública, e que não alcança o fundo de direito, mas apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da ação. 2. Quando os odontólogos foram incorporados ao quadro pessoal da FUNASA (Lei nº 8.029/90), continuaram a cumprir carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, embora percebessem seus vencimentos de modo desmembrado (30 horas 10 horas). 3. O TCU considerou irregular tal parcelamento, de modo que houve a regularização do pagamento das 10 horas de labor, mediante diferença vecimental instituída pelo art. 17 da Lei nº 9.624/98, a qual se denominou "464-DIF. VENC. ART. 17 da L 9.624/98". 4. Os dentistas passaram a receber os vencimentos pertinentes à segunda parte da carga horária (10 horas) com a denominação "464-DIF. VENC. ART. 17 da L 9.624/98", de modo que sobre tal importe deve incidir o percentual de reajuste de 47,11%, previsto na Lei nº 11.355/06, alterada pela Lei nº 11.490/07, em face de sua natureza salarial, por integrar os vencimentos básicos dos servidores, inclusive para efeito de reajuste das demais parcelas que nela tenham a sua base de cálculo. 5. A jurisprudência pátria majoritária tem se consolidado no sentido de considerar inexigível a devolução ao erário de valores recebidos de boa-fé pelos servidores públicos. É que a parte impetrante não pode vir a ser penalizada em virtude do erro ou inércia da Administração, para os quais não concorreu. Orientação firmada no REsp 1.244.182-PB, submetido ao regime previsto no art. 543-C, CPC. Precedentes do e. STJ e desta Corte Regional. 6. Tendo o Colendo STJ, ao apreciar o REsp 1.270.439/PR, consolidado o entendimento a respeito da aplicação dos juros moratórios aplicáveis nas condenações impostas à Fazenda Pública, quando não se tratar de causas tributárias, seguindo o entendimento da Suprema Corte ao julgar a ADI 4.357, deve o aresto deste Tribunal desde já amoldar-se ao entendimento ali consolidado, segundo o qual, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não-tributária deve-se calcular os juros moratórios com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. 7. A correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. Precedente do STJ. 8. Apelação da FUNASA e remessa oficial não providas. 9. Apelação do particular provida."(G.N.)

O caso dos autos não se ajusta, efetivamente, à hipótese de pagamento por erro operacional ou de cálculo, que ocorre quando liberação de verbas indevidas a quem de direito resulta de erro instrumental ou em montante superior ao devido.

Houve, diferentemente, pela Administração, ao tempo do pagamento indevido, má interpretação e aplicação dos termos da lei de regência, posteriormente revista para reconhecer a ilegalidade do pagamento por incompatibilidade com o novo plano de carreira instituído pela Lei 11.355/2006, fazendo presumir a boa-fé do autor no recebimento de verba até então considerada legal pela própria Administração.

Não se trata, pois, de pagamento indevido por erro administrativo (operacional ou de cálculo) especificamente previsto no Tema 1.009/STJ, apesar da ressalva contida ao final do enunciado ("Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido"), mas, propriamente, da hipótese tratada no Tema 531/STJ, segundo o qual, "Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público".

Na mesma linha já decidiu esta Turma:

ApReeNec 0023299-73.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, e-DJF3 26/08/2015: “AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO. VERBA PAGA POR INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA LEI. AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. IRREPETIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que não é cabível devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público quando pagos indevidamente em função de interpretação equivocada de lei pela Administração. Precedentes. 2. Quanto à interpretação equivocada da lei, entendo que se trata de ponto incontroverso nos autos. Afinal, o fundamento que a Administração apresenta para que lhe sejam devolvidos os valores é que estes foram pagos indevidamente, ou seja, contrariamente à lei, o que significa que, quando do pagamento, ela teria se orientado por interpretação equivocada desta. 3. Outra questão, esta em relação à qual houve divergência nos autos, é a da configuração da boa-fé. Entendo que, de fato, a boa-fé não foi categoricamente provada. Entretanto, também não foi provada a má-fé. Diante disso, há de se presumir pela boa-fé, conforme o princípio de que a boa fé se presume e a má fé se prova, princípio também reconhecido pelo STJ. 4. Agravo legal a que se nega provimento.”

Confirma-se, pois, a sentença no reconhecimento de ser “indevida a reposição ao erário das verbas pagas ao autor, a título de vantagem denominada “DIF. VENC. ART. 17 LEI 9624/98” ou a título da rubrica 82490 "VPNI - §1º, ART. 147, LEI 11.355/06", condenando a ré a ressarcir ao autor os valores que chegaram a ser descontados de sua remuneração, acrescidos de correção monetária e juros de mora conforme o Manual de Cálculos do CJF”

Pela sucumbência recursal, a parte apelante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 5% do proveito econômico obtido, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.