V O T O

A remessa necessária e a apelação da União devem ser parcialmente providas.

O compulsar dos autos revela que a autoridade coatara indicada pela impetrante é parte ilegítima para figurar no polo passivo deste mandado de segurança.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, na qualidade de sócia ostensiva de WYNDHAM GARDEN CONVENTION RIBEIRÃO PRETO, SCP 002, para, liminarmente, "autorizar a suspensão imediata da incidência do ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, em estreita observância aos precedentes do TRF1. Isso em relação a Matriz, Filiais e Sociedades em Conta de Participação – SCP’s" e ao final, seja concedida a segurança, em confirmação da liminar anteriormente concedida, "para que seja definitivamente excluído o ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como que seja declarado o direito das impetrantes (Matriz, Filiais e Sociedades em Conta de Participação – SCP’s) de compensação dos valores indevidamente pagos e destacados na nota fiscal sob tais rubricas nos últimos 05 (cinco) anos anteriores a impetração e, da mesma forma, o direito de compensação dos valores eventualmente destacados na nota fiscal e pagos após impetração, enquanto perdurar o processo".

A impetrante apontou como autoridade coatora o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRÃO PRETO/SP, sob o argumento de que de toda regra matriz de incidência tributária ocorre na cidade de Ribeirão Preto/SP.

Na petição inicial, a impetrante afirmou o seguinte: "Inicialmente, impende salientar que a empresa Matriz, inscrita sob o CNPJ nº 09.405.789/0001-35 está vinculada a diversas Sociedades em Conta de Participação – SCP, que operam em diferentes cidades. A este respeito, cumpre destacar que os recolhimentos previdenciários são realizados pela própria matriz, mas individualizados pelo número de cada SCP. Desta forma, a matriz tem legitimidade ativa para impetrar o presente mandamus, mas desde já, frisa-se que, a recuperação dos valores pagos indevidamente será em relação a SCP específica nesta ação, isto é, sociedade inscrita sob o CNPJ nº 28.185.757/0001-16."

Argumenta que "o mandado de segurança foi impetrado pela sócia ostensiva, mas com pretensão de recuperação dos valores pagos indevidamente pela SCP específica nesta ação, isto é, WYNDHAM GARDEN CONVENTION RIBEIRÃO PRETO, SCP 002."

A sociedade em conta de participação - SCP está regulamentada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil/02. Estabelece o art. 991 do Código Civil:

“Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo e exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social".

Formada por dois tipos de sócios, o sócio ostensivo (sociedade limitada) e o sócio oculto ou participante (investidor), a Sociedade em Conta de Participação (SCP) é uma alternativa de captação de recursos de crédito e de investimento, sendo a responsabilidade civil pelos negócios jurídicos de exclusividade do sócio ostensivo.

O sócio ostensivo responderá ilimitadamente pelas obrigações assumidas em seu nome para o desenvolvimento do empreendimento, enquanto o sócio oculto apenas participa dos resultados correspondentes (art. 991 - Código Civil).

Essas sociedades não têm existência jurídica para terceiros, assim as relações de natureza obrigacional se estabelecem diretamente com o sócio ostensivo, o qual assume a posição de credor ou devedor, sendo o legítimo representante legal, conquanto a real beneficiária seja a sociedade em conta por participação.

Deveras, a Sociedade em Conta de Participação - SCP deve estar (re)presentada pelo sócio ostensivo, que utiliza de sua personalidade jurídica para conferir a legitimidade de exercício do objeto da SCP.

Ao contrário do que faz crer a impetrante, cabe ao sócio ostensivo, no caso, a empresa NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA., a responsabilidade pela apuração de resultados das sociedades em conta de participação, pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos da SCP, dentre os quais a contribuição ao PIS e a COFINS, objeto desta demanda, tendo em vista a administração centralizada.

Assim, a sócia ostensiva, tal qual a matriz, possui legitimidade para demandar em juízo em nome de suas SCP's, igualmente ocorre com as filiais, em face da responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SÓCIO OSTENSIVO. ESCRITURAÇÃO FISCAL INDIVIDUALIZADA. Nos termos do artigo 420 do CPC/73, preservado no artigo 464 do CPC/15, o magistrado poderá indeferir o pedido de perícia quando considerá-la prescindível ou impraticável. No caso concreto, a responsabilidade pela apresentação das provas do que foi alegado compete ao contribuinte, não cabendo determinação de perícia para a busca de provas. A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, portanto, incabível a alegação de decadência. Uma vez esgotada a discussão na via administrativa, a Receita pode inscrever em dívida ativa o que foi declarado e cobrar o débito, sem prévio lançamento, pois a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados (§§ 6º e 8º da Lei nº 9.430/96). A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se confunde com o fenômeno da extinção do crédito tributário sob condição resolutiva da ulterior homologação, decorrente da entrega da DCOMP, ainda que ambas as hipóteses afastem a possibilidade de cobrança judicial. Isto porque enquanto estiver pendente a condição resolutiva da posterior homologação, o crédito está extinto; sobrevindo a negativa da homologação, está desfeita a eficácia da compensação para extinguir o crédito. A rigor, a decisão não homologatória da compensação não pode ser equiparada a lançamento de ofício, pois o crédito tributário foi constituído pela confissão de dívida do contribuinte, cujo instrumento é a declaração de compensação. Somente se pode falar em decurso do prazo prescricional quinquenal a partir da rejeição da compensação, quando o crédito tributário recupera a sua inteireza e torna-se exigível, caso não haja pagamento no prazo de trinta dias, ou após a decisão definitiva sobre os recursos opostos contra a decisão não homologatória da compensação. Prescrição afastada. Para fins tributários a sociedade em conta de participação equipara-se às demais pessoas jurídicas, razão pela qual é contribuinte do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, os quais são de responsabilidade do sócio ostensivo e recolhidos em nome deste, ex vi do artigo 148 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000, de 26/03/99). Nos termos da IN SRF 179/87, c/c artigo 515 do RIR/99 (vigente à época) a pessoa jurídica que participe de SCP como sócia ostensiva fica obrigada a segregar e escriturar as suas operações em separado, das operações referentes às SCP, sobretudo porque a figura da sociedade em conta de participação não se confunde com a pessoa jurídica da sócia ostensiva. A sócia ostensiva é a responsável pela informação e tributação dos resultados da sociedade em conta de participação, mas não é a titular de seus créditos, apenas sua representante. Tratando-se de empresas distintas e não discriminando a autora, sócia ostensiva, os seus créditos e débitos daqueles das sociedades em conta de participação, agiu acertadamente o Fisco ao considerar tratar-se de compensação de débitos com créditos de terceiros, hipótese vedada pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96, razão pela qual considerou a compensação como não declarada. Apelação improvida. (TRF3 - APELAÇÃO CÍVEL, ApCiv 0003337-86.2012.4.03.6133, RELATORA DESEMBARGADORA MARLI MARQUES FERREIRA, 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/06/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EMISSÃO DA CNPJ. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SÓCIA OSTENSIVA. OBRIGATORIEDADE PARA COM TERCEIROS E QUE TAMBÉM É RESPONSÁVEL PELA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS E PELO RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELA SCP. (art. 52 da Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014). AFIGURA-SE DEMASIADA QUALQUER EXIGÊNCIA FISCAL EM FACE DO SÓCIO OCULTO. 1-Na Sociedade em Conta de Participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiros e que os resultados das SCP devem ser apurados pelo sócio ostensivo, que também é responsável pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP, afigura-se demasiada qualquer exigência fiscal em face do sócio oculto. - A Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014, que entrou em vigor em 03.06.2014, em seu artigo 52, expressamente revogou a IN 179/1987 no item 4, e, assim, superou a fundamentação expendida na solução de consulta n. 121. As SCPs passaram a ser obrigadas a efetuarem a sua inscrição junto a Receita Federal através do Cadastro Nacional Pessoa Jurídica (CNPJ) a partir desta data de 03.06.2014. 2- É certo que os atos administrativos normativos fiscais integram a legislação tributária (artigo 96, do CTN); no entanto, são normas complementares das leis (artigo 100, caput, do CTN), e delas decorrem, tendo por objeto as prestações positivas ou negativas, nelas previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. E, não é menos verdadeiro que a lei tributária não poderá alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, ainda que implicitamente, pela Magna Carta (art. 110, do CTN) e muito menos um simples ato administrativo normativo, pois, somente a Constituição pode alterar os institutos de direito para fins tributários, sendo defeso ao legislador ordinário e muito mais às autoridades fiscais. 3-E nem se pense que o afastamento da inscrição no CNPJ do sócio ostensivo importaria em prejuízo ao Fisco, uma vez que a escrituração das operações da SCP se faz, à opção do sócio ostensivo, em livros próprios. Portanto, ressalte-se que, partir de 01/01/2014, as SCP estão obrigadas à entrega da ECD - Escrituração Contábil Fiscal, como livros auxiliares do sócio ostensivo, conforme previsto na IN RFB 1.420/2013. 4- Agravo de instrumento provido, para determinar a suspensão da exigibilidade da emissão de CNPJ para a Sociedade em Conta de Participação, onde a agravante é sócia ostensiva. (TRF3, Processo nº 0029292-83.2015.4.03.0000, AGRAVO DE INSTRUMENTO - AI 572801, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, QUARTA TURMA, v.u., Data 07/12/2017, Publicação 05/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/02/2018, g.n.)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HABILITAÇÃO DE crédito. sociedade em conta de participação. Considerando que as sociedades em conta de participação não possuem personalidade jurídica própria e que as contribuições sociais por elas devidas são recolhidas em nome do próprio sócio ostensivo, este detém legitimidade para realizar eventual pedido de repetição/compensação dessas contribuições, porquanto é o próprio sujeito passivo da relação tributária. (TRF4 5011602-33.2019.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 15/06/2020)

Assim, o sócio ostensivo é quem deve figurar como parte no processo, por ser o responsável pela gestão da empresa, incluídas as SCP’s a ela vinculada.

Portanto, considerando que a empresa centralizadora da administração é a NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, situada no Distrito Federal, conforme os documentos  ID 170649768, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva de parte do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto para figurar no polo passivo deste mandado de segurança.

A propósito, o e. Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ARTIGO 942 DO CPC/2015. LEGITIMIDADE DA MATRIZ PARA POSTULAR EM NOME DAS FILIAIS. RECOLHIMENTO CENTRALIZADO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE IMPETRADA QUE FISCALIZA A MATRIZ. PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05. 1. Diante do resultado não unânime (em 20 de fevereiro de 2018), o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no artigo 942 do Novo Código de Processo Civil/2015, realizando-se nova sessão em 18 de abril de 2018. 2. A matriz possui legitimidade para demandar em juízo em nome de suas filiais quando a ela couber a responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo. Precedentes do TRF da 4ª Região. 3. A Corte Superior de Justiça possui o entendimento firmado de que a parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança é a autoridade fiscal da jurisdição onde se encontra sediada a matriz da pessoa jurídica ou outro estabelecimento centralizador eleito pelo contribuinte, por ser a unidade responsável pela arrecadação, cobrança e fiscalização das contribuições previdenciárias de forma centralizada. Nesse sentido: (AgInt no REsp 1523138/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 08/08/2016). 4. A Corte Suprema, à luz da análise do disposto na Lei Complementar nº 118/2005 , sedimentou o entendimento de que o prazo de cinco anos para pleitear a restituição do indébito tributário aplica-se apenas em relação às "ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005", resguardando de tal posicionamento as demandas propostas até 8 de junho de 2005, que remanescem sob o pálio da jurisprudência anterior cristalizada pelo C. Superior Tribunal de Justiça quanto ao prazo decenal (tese dos cinco mais cinco) para recobrar os valores indevidamente pagos ao Fisco (RE 566.621). 5. Caso concreto em que deve ser aplicado o prazo decenal, dado que o ajuizamento foi anterior à Lei Complementar 118/2005. 6. Embargos de Declaração conhecidos e providos. (TRF-3 - Ap: 00129432920014036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, Data de Julgamento: 18/04/2018, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2018, G.N.) De tal sorte, a ação mandamental deve ser proposta no domicílio fiscal do sócio ostensivo, no caso a empresa NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, e não no domicílio da Sociedade em Conta de Participação - SPC NOBILE DOWNTOWN SÃO PAULO, SCP 004. Nesse sentido, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR ESTABELECIMENTO FILIAL. JUÍZO FEDERAL DA LOCALIDADE DA MATRIZ. COMPETÊNCIA. 1. Em mandado de segurança impetrado com o fim de afastar a incidência do Fator Acidentário Previdenciário sobre a contribuição social sobre a folha de salários, a autoridade coatora é o Delegado da Receita Federal em exercício na localidade em que sediado o estabelecimento matriz. 2. Hipótese em que o Tribunal Regional Federal corretamente decidiu: "o juízo competente, em se tratando de mandado de segurança, é delimitado pela autoridade coatora atinente ao domicílio tributário da matriz". 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1695550 RS 2017/0219024-2, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2018, g.n.)

Reconhecida a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto, em razão do domicílio do sócio ostensivo ser em Brasília, o Juízo da 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP não detém competência para processamento e julgamento deste feito.

Contudo, a incompetência absoluta do Juízo prolator das decisões neste mandamus não implica a extinção do feito sem resolução do mérito. 

A declaração de incompetência absoluta do juízo tem por consequência a remessa dos autos àquele competente para a apreciação da lide, consoante disposto no art. 64, § 3º do CPC/15.

Nesse sentido já decidiu o STJ: 1ª Seção. MS 21.744/DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/09/2015.

No mesmo sentido, o seguinte precedente do e. STJ:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CPC/73. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 113, § 2º, DO CPC. NECESSIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO COMPETENTE. 1. A ação mandamental foi impetrada contra ato do Superintendente de Recursos Humanos da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, com o objetivo de obter a nomeação da impetrante para o cargo de Contador. A Corte de origem reconheceu a incompetência para o processamento da demanda, uma vez que a sede funcional da autoridade apontada como coatora está localizada em Brasília. 2. A declaração de incompetência absoluta do juízo tem por consequência a remessa dos autos àquele competente para a apreciação da lide, consoante disposto no art. 113, § 2º, do CPC/73. 3. O argumento de impossibilidade técnica do Judiciário em remeter os autos para o juízo competente, ante as dificuldades inerentes ao processamento eletrônico, não pode ser utilizado para prejudicar o jurisdicionado, sob pena de configurar-se indevido obstáculo ao acesso à tutela jurisdicional. 4. Saliente-se que, no caso, a extinção do feito acarretaria prejuízos de ordem material à parte recorrente, a qual ficará impossibilitada de ajuizar nova demanda, em virtude do lapso decadencial. 5. Recurso especial provido, com a remessa dos autos para o juízo da Seção Judiciária do Distrito Federal (REsp 1.526.914-PE, 2ª Turma., Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 21/6/2016).

Entendeu a e. Corte que "o legislador reconheceu a necessidade de serem observados os princípios da celeridade e economia processual, sendo desnecessário o ajuizamento de uma nova ação, com todos os custos a ela inerentes" e que "a extinção do feito acarretaria prejuízos de ordem material à recorrente, a qual ficará impossibilitada de ajuizar nova demanda, em virtude do lapso decadencial".

Dessa forma, os autos devem ser encaminhados para o juízo da Seção Judiciária do Distrito Federal, a fim de apreciar o mandado de segurança como entender de direito.

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP e, de conseguinte, declarar a incompetência absoluta do Juízo da 2ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP, determinando a remessa dos autos a Juízo Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, a fim de apreciar e julgar o presente mandado de segurança.

É como voto.