APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017221-50.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: BURKHARD OTTO CORDES, MARCELO DE SOUZA SCARCELA PORTELA, MARCELO EDUARDO MARTINS, MARCOS MARINHO LUTZ, RUBENS OMETTO SILVEIRA MELLO
Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A
Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO DIB FREIRE - SP341174-A, LUCIANO DE SOUZA GODOY - SP258957-A, RICARDO ZAMARIOLA JUNIOR - SP224324-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017221-50.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: BURKHARD OTTO CORDES, MARCELO DE SOUZA SCARCELA PORTELA, MARCELO EDUARDO MARTINS, MARCOS MARINHO LUTZ, RUBENS OMETTO SILVEIRA MELLO Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE PESSOAS FÍSICAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DERPF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE OPERAÇÕES ESPECIAIS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEOPE/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelações interpostas por BURKHARD OTTO CORDES, MARCELO DE SOUZA SCARCELA PORTELA, MARCELO EDUARDO MARTINS, MARCOS MARINHO LUTZ e RUBENS OMETTO SILVEIRA MELLO, contra a r. sentença proferida pelo Juízo Federal da 8ª Vara Cível de São Paulo/SP que, em mandado de segurança impetrado em face do DELEGADO DA DELEGACIA DE PESSOAS FÍSICAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DERPF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e DELEGADO DA DELEGACIA DE OPERAÇÕES ESPECIAIS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEOPE/SPO), objetivando a suspensão do termo de arrolamento de bens, denegou a ordem. Razões recursais de BURKHARD OTTO CORDES, MARCELO DE SOUZA SCARCELA PORTELA, MARCELO EDUARDO MARTINS e MARCOS MARINHO LUTZ em ID 267320571, nas quais se sustenta a desnecessidade do arrolamento, tendo em vista que o devedor principal (COMGÁS) possui patrimônio mais que suficiente para assegurar o débito, além da violação ao princípio da proporcionalidade, em razão da existência de outros meios para garantia da dívida. Alegam, ainda, a demonstração de boa-fé, por meio do oferecimento de garantia idônea, bem como a “alta probabilidade” de que a responsabilidade dos administradores seja cancelada administrativamente. Igualmente inconformado, apela RUBENS OMETTO SILVEIRA MELLO, oportunidade em que alinha idênticas razões do recurso dos coimpetrantes, no sentido da “alta probabilidade de sucesso das impugnações administrativas, com o consequente cancelamento da imputação da responsabilidade solidária ao apelante, o que fulminará o respectivo arrolamento”, desnecessidade da providência, por inexistir risco à garantia do débito, seja em razão de os patrimônios tanto da devedora principal como do apelante ser em muito superior ao montante questionado, seja em decorrência de o arrolamento feito em nome da própria devedora ser considerado desnecessário por decisão judicial. Alinha a existência de prejuízos causados pelo arrolamento, tais como dificuldades na alienação dos bens, desvalorização dos ativos e crise de confiança junto aos credores. Sustenta, por fim, a ausência de previsão legal para arrolamento de bens do devedor solidário (ID 267320576). Contrarrazões da União Federal (Fazenda Nacional) em ID 267320583. Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta Corte. Manifestação do Ministério Público Federal (ID 267687692), no sentido do regular prosseguimento do feito, dada a desnecessidade de sua intervenção. Em petição ID 268548400, acompanhada de documentos, o apelante Rubens Ometto Silveira Mello vem informar a ocorrência de “fato novo”, consistente na contratação de Apólice de Seguro-Garantia, como caução idônea e suficiente ao débito, conforme autorizado por esta Turma em tutela cautelar antecedente nº 5006796-09.2022.4.03.6182. Noticiado o ajuizamento de “Pedidos de Efeito Suspensivo à Apelação”, autuados sob nº 5027842-73.2022.4.03.0000 (Rubens Ometto) e nº 5027561-20.2022.4.03.0000 (Burkhard Otto Cordes e outros), com a prolação de decisão dando pela prejudicialidade de ambos os incidentes, em razão da distribuição superveniente da apelação nesta demanda principal, onde “deve ser concentrada a discussão de toda a matéria atinente à controvérsia deduzida, inclusive o pedido de suspensão dos efeitos da sentença” (ID 268767655 e 268956533). Sobreveio, então, por parte do apelante Rubens Ometto Silveira Mello, pedido de antecipação da tutela recursal (ID 268883355), com o objetivo de suspender o termo de arrolamento de bens e direitos até julgamento definitivo desta demanda. Idêntico pedido formulado pelos apelantes Burkhard Otto Cordes e outros, em petição ID 268953661, invocando, para tanto, a existência da Apólice de Seguro-Garantia. Os requerimentos foram indeferidos pelo então Relator, Des. Federal Carlos Muta, ao fundamento de que “A antecipação de tutela, em tal situação, não atenderia comprovada urgência nem teria eficácia meramente conservativa para efeito de inibir dano ou risco ao resultado útil do processo, mas implicaria antecipação do próprio resultado da prestação jurisdicional de fundo, que depende do exame do mérito, em subversão ao devido processo legal e com prejuízo à competência do colegiado para pronunciamento de tal natureza e envergadura” (ID 269963842). Por fim, pedido de reconsideração formulado por Rubens Ometto Silveira Mello, oportunidade em que noticia a existência de “fato novo”, consistente na publicação da Portaria RFB nº 315/2023, em 17 de abril de 2023, regulamentando “a aceitação da fiança bancária e do seguro-garantia” pela RFB como garantia de dívidas tributárias, em substituição ao arrolamento de bens. É o relatório.
Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO DIB FREIRE - SP341174-A, LUCIANO DE SOUZA GODOY - SP258957-A, RICARDO ZAMARIOLA JUNIOR - SP224324-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5017221-50.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: BURKHARD OTTO CORDES, MARCELO DE SOUZA SCARCELA PORTELA, MARCELO EDUARDO MARTINS, MARCOS MARINHO LUTZ, RUBENS OMETTO SILVEIRA MELLO Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE PESSOAS FÍSICAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DERPF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEFIS/SPO), DELEGADO DA DELEGACIA DE OPERAÇÕES ESPECIAIS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEOPE/SPO) OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Depreende-se da presente impetração que, em decorrência de débito apurado em desfavor da pessoa jurídica COMGÁS – CIA. DE GÁS DE SÃO PAULO, mediante regular processo administrativo (nº 17459-720.028/2021-14), referente a suposto crédito tributário do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativos aos anos de 2017 e 2018, foram expedidos os “Termos de Arrolamento de Bens e Direitos” em nome dos administradores, assim discriminados: - Processo nº 16561.720018/2022-20, em nome de Burkhard Otto Lopes; - Processo nº 16561.720017/2022-85, em nome de Marcelo de Souza S. Portela; - Processo nº 16561.720016/2022-31, em nome de Marcelo Eduardo Martins; - Processo nº 16561.720015/2022-96, em nome de Marcos Marinho Lutz; - Processo nº 16561.720014/2022-41, em nome de Rubens Ometto Silveira Mello; Daí o ajuizamento deste writ, por meio do qual os impetrantes pretendem o cancelamento dos Termos de Arrolamento, seja ao argumento da plena capacidade financeira da pessoa jurídica COMGÁS para o pagamento do débito, se eventualmente confirmado, seja ao fundamento da probabilidade de êxito no julgamento da impugnação apresentada em sede administrativa, e que excluirá a responsabilidade solidária dos administradores, seja, ainda, em razão do oferecimento de fiança bancária idônea, a assegurar o montante devido. Pois bem. O arrolamento de bens vem disciplinado pelos arts. 64 e 64-A da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, com o seguinte teor: “Artigo 64: A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. §1º: Se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física, no arrolamento devem ser identificados, inclusive, os bens e direitos em nome do cônjuge, não gravados com a cláusula de incomunicabilidade. §2º: Na falta de outros elementos indicativos, considera-se patrimônio conhecido, o valor constante da última declaração de rendimentos apresentada. §3º: A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo. §4º: A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo. §5º: O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos: I - no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis; II - nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados; III - no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tributário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos. §6º: As certidões de regularidade fiscal expedidas deverão conter informações quanto à existência de arrolamento. §7º: O disposto neste artigo só se aplica a soma de créditos de valor superior a R$ 500.000,00. §8º: Liquidado, antes do seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal comunicará o fato ao registro imobiliário, cartório, órgão ou entidade competente de registro e controle, em que o termo de arrolamento tenha sido registrado, nos termos do §5º, para que sejam anulados os efeitos do arrolamento. §9º - Liquidado ou garantido, nos termos da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, o crédito tributário que tenha motivado o arrolamento, após seu encaminhamento para inscrição em Dívida Ativa, a comunicação de que trata o parágrafo anterior será feita pela autoridade competente da Procuradoria da Fazenda Nacional. §10º: Fica o Poder Executivo autorizado a aumentar ou restabelecer o limite de que trata o § 7º deste artigo. Artigo 64-A: O arrolamento de que trata o artigo 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo (Incluído pela Medida Provisória 2.158-35, de 2001). Parágrafo único: O arrolamento somente poderá alcançar outros bens e direitos para fins de complementar o valor referido no caput”. Da interpretação da norma transcrita, depreende-se que o arrolamento de bens, longe de implicar indisponibilidade dos ativos, afigura-se como medida preventiva, com o escopo de garantir a dívida fiscal e tem sua aplicação circunscrita a hipóteses excepcionais, quando o valor quando o valor cobrado exceda a 30% (trinta por cento) do patrimônio do devedor e seja superior a R$500.000,00 (quinhentos mil reais), quantia alterada para R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) pelo Decreto 7.573/11. Em outras palavras, o arrolamento de bens consubstancia mecanismo por meio do qual a Fazenda Pública promove apenas um cadastro destinado a viabilizar o monitoramento da evolução patrimonial (individualmente considerada) do sujeito passivo da obrigação tributária, sem que exsurja, com isso, qualquer embaraço à gestão dos bens, inclusive com possibilidade plena de alienação. Nesse sentido: “MANDADO DE SEGURANÇA - ARROLAMENTO DE BENS E DIREITOS - ARTIGO 64 DA LEI 9.532/97 - DIREITO DE PROPRIEDADE - DIREITO À PRIVACIDADE - PRESERVAÇÃO - LEGALIDADE DA MEDIDA. 1. O arrolamento é um procedimento administrativo destinado à garantia do débito do contribuinte, sempre que seu valor for superior a 30% (trinta por cento) de seu patrimônio. 2. A medida não implica na indisponibilidade dos bens e não impede ao apelante de usar das prerrogativas inerentes ao seu direito de propriedade. 3. Não se caracteriza violação ao devido processo legal e nem mesmo ao direito à privacidade, uma vez que nenhuma garantia constitucional tem caráter absoluto, de modo que se privilegia o interesse público pertinente ao crédito tributário e à necessidade de sua preservação. 4. À semelhança do registro da penhora, visa a publicidade assegurar o conhecimento de terceiros da medida administrativa, resguardando-os contra transferências de domínio com possível questionamento futuro, seja judicial ou administrativo. Precedentes desta Corte”. (TRF 3ª Região, AC nº 0005705-84.2000.4.03.6102, Rel. Des. Federal Mairan Maia, 6ª Turma, e-DJF3 13/11/2009). No tocante à definição de sujeito passivo da obrigação tributária, é certo que este inclui, também, o responsável tributário, na exata compreensão dos artigos 121 e seguintes do Código Tributário Nacional: “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais”. Dito isso, e vedada a invocação do benefício de ordem na hipótese de solidariedade passiva do crédito tributário, afigura-se irrelevante o fato de a empresa, na condição de devedora principal, apresentar patrimônio suficiente à liquidação do débito apurado, sendo perfeitamente cabível o direcionamento do arrolamento aos sócios, na esteira de precedente do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. ARROLAMENTO DE BENS DOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. (...) 2. As Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram a compreensão no sentido de ser possível o arrolamento de bens do sócio, desde que motivado em uma das hipóteses legais de responsabilidade tributária. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.557/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/06/2016 e AgRg no REsp 1.420.023/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/10/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (AIResp nº 2010.02.03919-9, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJE 05/12/2016). E, ainda, desta Corte Regional: “TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO DE BENS. ARTIGO 64 DA LEI Nº 9.532/97. ARTIGOS 124 E 135 DO CTN. POSSIBILIDADE. ATO PRATICADO COM INFRAÇÃO À LEI. DEMONSTRAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (...) 6. Nos termos da solidariedade imposta pelo art. 135 do CTN, permite-se ao Fisco exigir do contribuinte ou de cada um dos responsáveis tributários a assunção integral da dívida tributária. Ademais disso, segundo a regra do parágrafo único do artigo 124 do CTN, a solidariedade não comporta benefício de ordem. Portanto, o débito pode ser cobrado de qualquer um dos sujeitos passivos solidariamente responsáveis. 7. Ainda, consoante dispõe a IN RFB 1.171/2011, no parágrafo 3º do art. 2º, no caso de responsabilidade tributária com pluralidade de sujeitos passivos, serão arrolados os bens e direitos daqueles cuja soma dos créditos tributários sob sua responsabilidade exceder, individualmente, os limites legalmente previstos. 8. Apelação não provida”. (AC nº 0002787-25.2014.4.03.6100, Rel. Des. Federal Marli Ferreira, 4ª Turma, p. 04/05/2021). De igual sorte, a pendência de constituição definitiva do crédito tributário, decorrente do não esgotamento da discussão administrativa do débito fiscal, não constitui óbice à lavratura do termo de arrolamento de bens, na medida em que, como adrede referenciado, este afigura-se como mera garantia. No ponto, confira-se precedente: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - IMPOSTO DE RENDA - ARROLAMENTO DE BENS - ARTIGO 64 DA LEI 9.532/97 - IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA PENDENTE DE JULGAMENTO - MEDIDA PREVENTIVA - POSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1 - A existência de impugnações administrativas nos procedimentos fiscais, apesar de acarretar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III do CTN, não obsta a realização do arrolamento fiscal, bastando para tanto que o crédito tributário esteja constituído. 2 - O arrolamento fiscal não se assemelha ao procedimento de cobrança do débito tributário, sendo apenas uma medida acautelatória que visa assegurar a realização do crédito fiscal, impedindo que o contribuinte/devedor venda, onere ou transfira, a qualquer título, os bens e direitos arrolados, sem que o fisco seja notificado. 3 - Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp nº 726.339/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 19/11/2009). De tudo o quanto até aqui exposto, restam rechaçadas as teses recursais no sentido do descabimento do arrolamento de bens dos responsáveis solidários. Entretanto, sobreveio notícia do julgamento, por esta 3ª Turma, da Apelação Cível nº 5006796-09.2022.4.03.6182, relatada por meu antecessor, Des. Federal Carlos Muta, em que se discutia, em sede de tutela cautelar antecedente, acerca da possibilidade de oferecimento de apólice de “seguro garantia” relativa à discussão fiscal travada no âmbito do mesmo processo administrativo afeto a esta impetração (17459.720028/2021-14). Na oportunidade, este colegiado assentou entendimento no sentido de que “o pleito autoral procede para permitir, face aos débitos apurados no PA 17459.720028/2021-14, a antecipação da respectiva garantia, na forma da apólice de seguro garantia juntada aos autos, por cuja idoneidade e suficiência responde a autora, ficando, nos limites do apurado e coberto, assegurado o direito à emissão de certidão de regularidade fiscal; afastado o valor, a que se refere a apólice de seguro garantia, no cômputo do passivo fiscal para eventual arrolamento administrativo; e obstada a inscrição no CADIN, quanto ao valor garantido, em caso de inscrição em dívida ativa e ajuizamento da execução fiscal” (com destaque meu). O acórdão, que transitou em julgado em 07 de março p.p., restou assim ementado: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. GARANTIA ANTECIPADA. CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO E CADIN. RECONHECIMENTO DO INTERESSE DE AGIR E REQUISITOS DA TUTELA REQUERIDA. REFORMA PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO NA ORIGEM. 1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada em recurso especial julgado sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, quanto à possibilidade de prestação de caução antecipada em garantia de futura execução fiscal, inclusive para viabilizar expedição de certidão de regularidade fiscal. 2. Embora apontada na sentença a falta de interesse de agir, já que não houve constituição definitiva do crédito, tal discussão é inerente e, em verdade, confunde-se com o mérito da causa, na medida em que, conforme consta dos autos, houve autuação fiscal para cobrança de IRPJ/CSL, anos-base de 2017 e 2018, gerando procedimento fiscal, totalizando o débito originário o montante, à época, de R$ 773.895.188,36. 3. Tendo sido constituídos os créditos, ainda que não em caráter definitivo, a exigibilidade respectiva pode ser suspensa observados os requisitos do artigo 151, CTN. Se o recurso na esfera administrativa não tiver efeito suspensivo, segundo a legislação respectiva, a exigibilidade não se suspende, salvo se verificada outra causa legalmente suspensiva, comprometendo a emissão de certidão de regularidade fiscal. 4. Ainda que a inscrição em dívida ativa e a cobrança judicial dependam da constituição definitiva, nada obsta que se possa, sem prejuízo ao Fisco, antecipar garantia para evitar oportuno registro no CADIN, mesmo porque, nos termos do artigo 7º da Lei 10.522/2002, é assegurado o cancelamento de tal restrição se garantida a dívida ou se comprovada a existência de causa legal de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 5. Por sua vez, o arrolamento fiscal, como cautelar a serviço da preservação da satisfação do crédito tributário, não exige a constituição definitiva do crédito tributário, mas apenas que o montante do crédito apurado, ainda que possa sujeitar-se à modificação, seja superior a 30% do patrimônio conhecido do devedor, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 6. Neste contexto, não apenas se verifica interesse de agir como, no mérito, concorrem requisitos da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para efeito da tutela requerida, denotando-se, quanto a este último, ser imprescindível à atividade econômica que a empresa possua certificação da regularidade fiscal, além de o crédito em discussão envolver valores muito expressivos, de tal sorte que a própria garantia, uma vez que seja suficiente e adequada, ampara a própria pretensão fiscal, em termos de providências cautelares ao interesse de satisfação oportuna do débito apurado. À luz da orientação pretoriana, como visto, o pleito autoral procede para permitir, face aos débitos apurados no PA 17459.720028/2021-14, a antecipação da respectiva garantia, na forma da apólice de seguro garantia juntada aos autos, por cuja idoneidade e suficiência responde a autora, ficando, nos limites do apurado e coberto, assegurado o direito à emissão de certidão de regularidade fiscal; afastado o valor, a que se refere a apólice de seguro garantia, no cômputo do passivo fiscal para eventual arrolamento administrativo; e obstada a inscrição no CADIN, quanto ao valor garantido, em caso de inscrição em dívida ativa e ajuizamento da execução fiscal. 7. Reformada sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, cabível tutela antecipada em caráter antecedente, em função da concorrência dos requisitos legais da probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, devolvendo-se os autos à origem para regular processamento, nos termos do artigo 303, § 1º, CPC. 8. Apelação parcialmente provida”. Como se vê, o pronunciamento judicial transitado em julgado aceitou o oferecimento, pela devedora principal (COMGÁS), de garantia do débito, materializada por meio da Apólice nº 066532022000107750010241 – “Seguro Garantia Judicial”, emitida pela instituição financeira “BTG Pactual” em favor da União – Fazenda Nacional, no importe de R$1.042.549.996,92 (um bilhão, quarenta e dois milhões, quinhentos e quarenta e nove mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos), com vigência até às 24:00 horas do dia 08 de dezembro de 2027, constando, expressamente, no documento que “visa garantir ao Segurado o pagamento dos créditos tributários lançados de ofício nos autos do Procedimento Administrativo nº 17459.720028/2021-14”. Dessa forma, e em respeito aos efeitos preclusivos da coisa julgada, verifico que o débito fiscal – mesmo ainda não constituído em definitivo – se encontra devidamente garantido por meio de fiança bancária prestada pela devedora principal, do que sobressai, a meu julgar, inequívoca a desnecessidade da manutenção dos Termos de Arrolamento de Bens. Ainda que tal possibilidade – oferecimento de seguro garantia – não estivesse, como no caso, assegurada por meio do título executivo judicial formado naquela demanda, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a propósito do tema, caminha nesse mesmo sentido, ao equiparar tal instrumento a dinheiro, para efeito de garantia do débito. Confira-se: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA Nº 284/STF. ASTREINTES. VALOR. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. JUSTA CAUSA. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE. MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE. TÍTULO JUDICIAL ILÍQUIDO. PENHORA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. INDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. EQUIPARAÇÃO A DINHEIRO. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR E PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFICÁCIA DA EXECUÇÃO PARA O CREDOR. COMPATIBILIZAÇÃO. PROTEÇÃO ÀS DUAS PARTES DO PROCESSO. (...) 7. O CPC/2015 (art. 835, § 2º) equiparou, para fins de substituição da penhora, a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial da execução, acrescido de 30% (trinta por cento). 8. O seguro garantia judicial, espécie de seguro de danos, garante o pagamento de valor correspondente aos depósitos judiciais que o tomador (potencial devedor) necessite realizar no trâmite de processos judiciais, incluídas multas e indenizações. A cobertura terá efeito depois de transitada em julgado a decisão ou o acordo judicial favorável ao segurado (potencial credor de obrigação pecuniária sub judice) e sua vigência deverá vigorar até a extinção das obrigações do tomador (Circular SUSEP nº 477/2013). A renovação da apólice, a princípio automática, somente não ocorrerá se não houver mais risco a ser coberto ou se apresentada nova garantia. 9. No cumprimento de sentença, a fiança bancária e o seguro garantia judicial são as opções mais eficientes sob o prisma da análise econômica do direito, visto que reduzem os efeitos prejudiciais da penhora ao desonerar os ativos de sociedades empresárias submetidas ao processo de execução, além de assegurar, com eficiência equiparada ao dinheiro, que o exequente receberá a soma pretendida quando obter êxito ao final da demanda. 10. Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida. 11. Por serem automaticamente conversíveis em dinheiro ao final do feito executivo, a fiança bancária e o seguro garantia judicial acarretam a harmonização entre o princípio da máxima eficácia da execução para o credor e o princípio da menor onerosidade para o executado, a aprimorar consideravelmente as bases do sistema de penhora judicial e a ordem de gradação legal de bens penhoráveis, conferindo maior proporcionalidade aos meios de satisfação do crédito ao exequente. (...) 14. Recurso especial provido”. (STJ, REsp nº 1.691.748/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJe 17/11/2017). Por fim, seguindo a tendência jurisprudencial, o Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, no âmbito de suas atribuições legais, editou a Portaria RFB nº 315, de 14 de abril de 2023, que estabelece a forma e as condições para o oferecimento e a aceitação de fiança bancária e seguro-garantia no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), contemplando, especificamente para o que aqui interessa, a garantia do débito tributário por meio da fiança bancária, na exata compreensão do disposto em seu art. 1º, parágrafo único: “O seguro-garantia e a fiança bancária prestados, respectivamente, por seguradora ou instituição financeira idônea devidamente autorizadas a funcionar no País, nos termos da legislação reguladora aplicável, visam garantir os créditos tributários sob responsabilidade do sujeito passivo nas situações previstas em normas específicas”. A fiança bancária serve, inclusive, para o propósito de substituição do arrolamento de bens, a contento do disposto no art. 10 da norma citada: “Art. 10. Para aceitação de seguro-garantia ou carta fiança bancária na modalidade Substituição de Bens e Direitos, devem ser observados os seguintes requisitos específicos: I - valor segurado ou afiançado deve corresponder ao montante do crédito tributário a garantir, incluídos os devidos acréscimos legais; II - previsão de atualização do valor segurado ou afiançado pelos índices aplicáveis aos créditos tributários; III - referência ao número do processo de arrolamento de bens e direitos ou do processo de transação tributária, conforme o objeto da garantia; e IV - cláusula de eleição de foro para dirimir eventuais questionamentos entre a instituição seguradora ou afiançadora e a União, na Seção ou Subseção Judiciária da Justiça Federal: a) da unidade responsável pelo arrolamento de bens dados em garantia do crédito tributário para os quais houve o pedido de substituição; ou b) de Brasília, no Distrito Federal, nos casos de transação tributária que contenha pedido de substituição de outras garantias dos créditos tributários. § 1º No caso de débitos parcelados, o valor segurado deverá ser idêntico ao montante do saldo devedor remanescente do parcelamento na data do protocolo do requerimento de substituição da garantia, devidamente corrigida, sem considerar para esse fim eventuais descontos legais previstos na norma de parcelamento. § 2º O pedido de substituição de bens e direitos pelo seguro-garantia ou fiança bancária deve ser formalizado pelo interessado e instruído com os documentos previstos nesta Portaria, por meio de solicitação de juntada ao processo digital de controle do arrolamento de bens e direitos, no Portal e-CAC”. Ainda, a Instrução Normativa RFB n.º 2.0891/2022, em seu artigo 15, regulamenta a possibilidade de substituição do arrolamento de bens por fiança bancária ou seguro garantia: "Art. 15. O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil membro da equipe responsável pelo acompanhamento poderá, a requerimento do sujeito passivo ou de ofício, substituir bem ou direito arrolado por outro de valor igual ou superior, observado o disposto nos arts. 6º, 7º e 9º. § 1º Na análise do requerimento a que se refere o caput, deverá ser verificado se a soma dos créditos tributários consolidados sob responsabilidade do sujeito passivo requer a ampliação ou permite a redução do valor arrolado, ainda que o requerimento tenha como fundamento o disposto no § 12 do art. 64 da Lei nº 9.532, de 1997. § 2º A substituição de ofício poderá ser efetuada a qualquer tempo, enquanto atendidos os requisitos estabelecidos no art. 2º, desde que por motivo devidamente justificado e em decorrência de fatos novos conhecidos posteriormente ao arrolamento original, ou para substituição de bem arrolado que tenha sido alienado ou sofrido outro tipo de indisponibilidade. § 3º A autoridade da RFB a que se refere o caput, ou o titular da unidade responsável pela gestão do processo de trabalho, ou outra autoridade por delegação de competência, encaminhará ofício ao órgão de registro competente para que sejam cancelados os efeitos do arrolamento do bem substituído, após o recebimento da comunicação de que trata o § 1º do art. 10 em relação ao bem substituto, independentemente do pagamento de custas ou emolumentos, observado, no que couber, o disposto no § 2º do referido artigo. § 4º É admitida, a qualquer tempo, a substituição do arrolamento por depósito judicial, desde que a soma do valor depositado e do valor dos demais bens arrolados seja suficiente para garantir a totalidade dos créditos tributários sob responsabilidade do sujeito passivo. § 5º É admitida a substituição, a pedido, de bens ou direitos arrolados do sujeito passivo solidário por bens ou direitos do sujeito passivo principal, ainda que este não se enquadre nos requisitos previstos no art. 2º, aplicadas as mesmas disposições cabíveis caso verificado o referido enquadramento. § 6º Cientificado o contribuinte do TABD, é admitida a substituição, a pedido, dos bens ou direitos arrolados do sujeito passivo por fiança bancária ou seguro garantia em favor da União, aplicando-se a permissão do § 5º. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2122, de 15 de dezembro de 2022) § 7º Para fins do disposto no § 6º, a fiança bancária e o seguro garantia não são equiparáveis ao depósito judicial em dinheiro e não suspendem a exigibilidade dos créditos tributários objeto das medidas. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2122, de 15 de dezembro de 2022) § 8º O pedido de substituição previsto nos §§ 5º e 6º deve ser subscrito pelos devedores principal e solidário, e a substituição pode ser promovida no primeiro momento do arrolamento, nas mesmas condições previstas no § 8º do art. 6º. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2122, de 15 de dezembro de 2022) § 9º As garantias previstas no § 6º poderão ser aceitas em substituição aos bens arrolados, desde que sejam equivalentes ao valor total dos débitos, ainda que o valor já arrolado seja inferior a estes. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2122, de 15 de dezembro de 2022) § 10. A formalização da substituição prevista no § 6º depende de regulamentação mediante ato específico do Secretário Especial da Receita Federal do Brasil. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 2122, de 15 de dezembro de 2022)" [g.n.] Tudo somado, entendo plenamente válida a pretensão viabilizada no presente mandado de segurança, no sentido da desconstituição dos Termos de Arrolamento de Bens, uma vez oferecida fiança bancária idônea e suficiente à garantia do débito, cuja regularidade deverá ser aferida pela Receita Federal. Ante o exposto, dou provimento às apelações interpostas pelos impetrantes, a fim de reformar a r. sentença de primeiro grau de jurisdição e, com isso, conceder a segurança, para determinar a imediata desconstituição dos Termos de Arrolamento de Bens, diante do oferecimento de fiança bancária, ficando a cargo da RFB a verificação do preenchimento dos demais requisitos exigidos pela legislação superveniente. Sem condenação em verba honorária (Súmula nº 105/STJ). É como voto.
Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO DIB FREIRE - SP341174-A, LUCIANO DE SOUZA GODOY - SP258957-A, RICARDO ZAMARIOLA JUNIOR - SP224324-A
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS E/OU DIRETORES. ARROLAMENTO DE BENS. CABIMENTO. SUFICIÊNCIA PATRIMONIAL DO DEVEDOR PRINCIPAL. IRRELEVÂNCIA. DISCUSSÃO DO DÉBITO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA. MEDIDA CAUTELAR ANTECEDENTE. COISA JULGADA. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES. PORTARIA RFB Nº 315/2023. ACEITAÇÃO DE FIANÇA BANCÁRIA. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSOS DE APELAÇÃO PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA.
1 – Em decorrência de débito apurado em desfavor da pessoa jurídica COMGÁS – CIA. DE GÁS DE SÃO PAULO, mediante regular processo administrativo (nº 17459-720.028/2021-14), referente a suposto crédito tributário do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativos aos anos de 2017 e 2018, foram expedidos os “Termos de Arrolamento de Bens e Direitos” em nome dos administradores.
2 - O arrolamento de bens vem disciplinado pelos arts. 64 e 64-A da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e consubstancia mecanismo por meio do qual a Fazenda Pública promove apenas um cadastro destinado a viabilizar o monitoramento da evolução patrimonial (individualmente considerada) do sujeito passivo da obrigação tributária, sem que exsurja, com isso, qualquer embaraço à gestão dos bens, inclusive com possibilidade plena de alienação, razão pela qual, longe de implicar indisponibilidade dos ativos, afigura-se como medida preventiva, com o escopo de garantir a dívida fiscal e tem sua aplicação circunscrita a hipóteses excepcionais, quando o valor quando o valor cobrado exceda a 30% (trinta por cento) do patrimônio do devedor e seja superior a R$500.000,00 (quinhentos mil reais), quantia alterada para R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) pelo Decreto 7.573/11.
3 - A definição de sujeito passivo da obrigação tributária inclui, também, o responsável tributário, na exata compreensão dos artigos 121 e seguintes do Código Tributário Nacional, e, sendo vedada a invocação do benefício de ordem na hipótese de solidariedade passiva do crédito tributário, afigura-se irrelevante o fato de a empresa, na condição de devedora principal, apresentar patrimônio suficiente à liquidação do débito apurado, sendo perfeitamente cabível o direcionamento do arrolamento aos sócios. Precedentes do STJ e desta Corte.
4 - A pendência de constituição definitiva do crédito tributário, decorrente do não esgotamento da discussão administrativa do débito fiscal, não constitui óbice à lavratura do termo de arrolamento de bens, na medida em que, como adrede referenciado, este afigura-se como mera garantia.
5 – Esta 3ª Turma, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 5006796-09.2022.4.03.6182, em que se discutia, em sede de tutela cautelar antecedente, acerca da possibilidade de oferecimento de apólice de “seguro garantia” relativa à discussão fiscal travada no âmbito do mesmo processo administrativo afeto a esta impetração (17459.720028/2021-14), assentou entendimento no sentido de que “o pleito autoral procede para permitir, face aos débitos apurados no PA 17459.720028/2021-14, a antecipação da respectiva garantia, na forma da apólice de seguro garantia juntada aos autos, por cuja idoneidade e suficiência responde a autora, ficando, nos limites do apurado e coberto, assegurado o direito à emissão de certidão de regularidade fiscal; afastado o valor, a que se refere a apólice de seguro garantia, no cômputo do passivo fiscal para eventual arrolamento administrativo; e obstada a inscrição no CADIN, quanto ao valor garantido, em caso de inscrição em dívida ativa e ajuizamento da execução fiscal”.
6 - Como se vê, o pronunciamento judicial transitado em julgado aceitou o oferecimento, pela devedora principal (COMGÁS), de garantia do débito, materializada por meio da Apólice nº 066532022000107750010241 – “Seguro Garantia Judicial”, emitida pela instituição financeira “BTG Pactual” em favor da União – Fazenda Nacional, no importe de R$1.042.549.996,92 (um bilhão, quarenta e dois milhões, quinhentos e quarenta e nove mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e dois centavos), com vigência até às 24:00 horas do dia 08 de dezembro de 2027, constando, expressamente, no documento que “visa garantir ao Segurado o pagamento dos créditos tributários lançados de ofício nos autos do Procedimento Administrativo nº 17459.720028/2021-14”.
7 - Dessa forma, e em respeito aos efeitos preclusivos da coisa julgada, verifica-se que o débito fiscal – mesmo ainda não constituído em definitivo – se encontra devidamente garantido por meio de fiança bancária prestada pela devedora principal, do que sobressai inequívoca a desnecessidade da manutenção dos Termos de Arrolamento de Bens.
8 - Ainda que tal possibilidade – oferecimento de seguro garantia – não estivesse, como no caso, assegurada por meio do título executivo judicial formado naquela demanda, ressalte-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a propósito do tema, caminha nesse mesmo sentido, ao equiparar tal instrumento a dinheiro, para efeito de garantia do débito. Precedente.
9 - O Secretário Especial da Receita Federal do Brasil, no âmbito de suas atribuições legais, editou a Portaria RFB nº 315, de 14 de abril de 2023, que estabelece a forma e as condições para o oferecimento e a aceitação de fiança bancária e seguro-garantia no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), contemplando, especificamente para o que aqui interessa, a garantia do débito tributário por meio da fiança bancária, na exata compreensão do disposto em seu art. 1º, parágrafo único.
10 - A fiança bancária serve, inclusive, para o propósito de substituição do arrolamento de bens, a contento do disposto no art. 10 da norma citada.
11 - Ainda, a Instrução Normativa RFB n.º 2.0891/2022, em seu artigo 15, regulamenta a possibilidade de substituição do arrolamento de bens por fiança bancária ou seguro garantia.
12 - Tudo somado, entende-se plenamente válida a pretensão viabilizada no presente mandado de segurança, no sentido da desconstituição dos Termos de Arrolamento de Bens, uma vez oferecida fiança bancária idônea e suficiente à garantia do débito, cuja regularidade deverá ser aferida pela Receita Federal.
13 – Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula nº 105/STJ).
14 – Apelações providas. Sentença reformada. Segurança concedida.