V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES (Relator):   Inicialmente, recebo o recurso de apelação em seu duplo efeito. Trata-se, em síntese, de ação em que o impetrante pretende o levantamento do saldo total de sua conta vinculada do FGTS em razão de despedida sem justa causa.

O juízo a quo denegou a segurança ao fundamento de que o impetrante optou pelo saque aniversário (art. 20, I, c/c art. 20-A, §2º, II, da Lei n° 8.036/90). Os eventos que permitem a movimentação da conta fundiária pelo trabalhador são arrolados no art. 20 da Lei nº 8.036/1990. A seguir,transcrevo a redação do referido artigo, e do art. 20-A da Lei n° 8.036/90, com redação dada pela Lei nº 13.932/2019:

“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;                        

I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; (...)

Art. 20-A. O titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito a somente uma das seguintes sistemáticas de saque:

I - saque-rescisão; ou           

II - saque-aniversário.            

§ 1º Todas as contas do mesmo titular estarão sujeitas à mesma sistemática de saque.            

§ 2º São aplicáveis às sistemáticas de saque de que trata o caput deste artigo as seguintes situações de movimentação de conta:

I - para a sistemática de saque-rescisão, as previstas no art. 20 desta Lei, à exceção da estabelecida no inciso XX do caput do referido artigo; e            

II - para a sistemática de saque-aniversário, as previstas no art. 20 desta Lei, à exceção das estabelecidas nos incisos I, I-A, II, IX e X do caput do referido artigo. (...)

Art. 20-C. A primeira opção pela sistemática de saque-aniversário poderá ser feita a qualquer tempo e terá efeitos imediatos.             (Incluído pela Lei nº 13.932, de 2019)

§ 1º Caso o titular solicite novas alterações de sistemática será observado o seguinte:

I - a alteração será efetivada no primeiro dia do vigésimo quinto mês subsequente ao da solicitação, desde que não haja cessão ou alienação de direitos futuros aos saques anuais de que trata o § 3º do art. 20-D desta Lei;            

II - a solicitação poderá ser cancelada pelo titular antes da sua efetivação; e           

III - na hipótese de cancelamento, a nova solicitação estará sujeita ao disposto no inciso I do caput deste artigo.

§ 2º Para fins do disposto no § 2º do art. 20-A desta Lei, as situações de movimentação obedecerão à sistemática a que o titular estiver sujeito no momento dos eventos que as ensejarem.”      

A Lei nº 13.932/2019 institui a modalidade de saque-aniversário no FGTS. Esta lei permitiu ao trabalhador, a partir de 11.12.2019, optar por uma das sistemáticas de saque: rescisão ou aniversário. A partir do dia 01.01.2020, a adesão feita pelo trabalhador passar a ter efeito imediata e pode ser realizada a qualquer tempo. A adesão ao saque-aniversário não é obrigatória e o trabalhador que não faz tal opção continua nas regras que permitem o saque integral do FGTS em caso de demissão (saque-rescisão).

O saque-rescisão permite o recebimento do saldo da conta vinculada ao FGTS quando extinto o contrato de trabalho, nas hipóteses do artigo 20, incisos I, I-A, II, IX e X, da Lei 8.036/1990. Já o denominado saque-aniversário, em caso de rescisão do contrato de trabalho, o trabalhador recebe a multa rescisória, quando devida, mas fica impossibilitado de levantar a totalidade do saldo do FGTS. Isso porque, por meio desta modalidade, independentemente de rescisão do contrato de trabalho, o titular da conta pode sacar, anualmente, no mês de seu aniversário, parte do saldo existente na conta.

In casu, é fato incontroverso que o apelante optou pelo saque-aniversário, conforme alega em suas razões, modalidade que não permite o levantamento total dos valores constantes na conta vinculada do trabalhador em caso de demissão sem justa causa, conforme art. 20-A, §2º, II da Lei nº 8.036/90.

Os documentos juntados aos autos corroboram o fato, tendo e vista que o apelante realizou saques do FGTS na opção saque-aniversário em duas oportunidades, 10.07.2020 e 12.07.2021, com o COD 60 (Id. 260351917). Verifica-se ainda no documento juntado no Id. 260351912 que o apelante optou pelo retorno ao saque-rescisão, com início da vigência em 01.09.2023, consoante disposição prevista no art. 20-C, §1º, da Lei n° 8.036/90 (“I - a alteração será efetivada no primeiro dia do vigésimo quinto mês subsequente ao da solicitação.”).

Assim, o trabalhador que optar pelo saque-aniversário, como contrapartida à liberação contínua de seu saldo em parcelas anuais, renuncia ao direito de sacar o saldo existente quando demitido. Nesse sentido:

"FGTS. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA PARA LEVANTAMENTO INTEGRAL DO SALDO DE CONTA VINCULADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PROVIMENTO IRREVERSÍVEL. RECURSO PROVIDO.

1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo.

2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório.

3. A possibilidade de movimentação da conta vinculada do FGTS outorgada pelo inciso XVI do artigo 20 da Lei nº 8.036/1990 dirige-se especificamente aos titulares dessas contas residentes em Municípios atingidos por desastres naturais, tal como definidos pelo regulamento. Novas hipóteses, portanto, dependeriam de expressa previsão legal.

4. Essa previsão passou efetivamente a existir a partir da edição da Medida Provisória nº 946/2020, cujo artigo 6º inclui o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19 na hipótese do inciso XVI do artigo 20 da Lei nº 8.036/1990, limitando, porém, o saque a R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) por trabalhador.

5. Por outro lado, o artigo 20-A da Lei nº 8.036/1990 estabelece que o titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito a somente uma das duas sistemáticas de saque existentes: ou saque-rescisão ou saque-aniversário.

6. Os documentos juntados pela agravante demonstram que a autora é optante da modalidade denominada “saque-aniversário”, o que exclui a possibilidade de movimentação da conta vinculada pelo fato da rescisão do contrato de trabalho. Os documentos apresentados ainda comprovam a alegação de que, na conta cujo saldo integral a autora pretende levantar, já foi efetuado tanto o saque-aniversário quanto o saque emergencial autorizado pelo artigo 6º da Medida Provisória nº 946/2020.

7. Havendo norma específica, não cabe ao Poder Judiciário inová-la, uma vez que as hipóteses de movimentação das contas de FGTS continuam sendo definidas em lei. Precedente.

8. A medida requerida pela autora é de cunho satisfativo, o que não pode ser viabilizado por meio de tutela provisória.

9. Agravo de instrumento provido."

(AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5021268-05.2020.4.03.0000, Relator(a): Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, Órgão Julgador, 1ª Turma, Data do Julgamento 05/03/2021, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/03/2021)                       

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. LEVANTAMENTO DE VALORES VINCULADOS AO FGTS. SAQUE-ANIVERSÁRIO. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. - O trabalhador que optar pelo saque-aniversário, como contrapartida à liberação contínua de seu saldo em parcelas anuais, abre mão do direito de sacar o saldo existente quando demitido. A proporção dos saques parciais, a propósito, será maior quanto menor o saldo total da conta. Nesse sentido os trabalhadores de menor renda e, logo, de menor saldo, têm acesso, proporcionalmente, a saques periódicos maiores - Ademais, a opção pelo saque-aniversário não suprime a possibilidade de saque para aquisição e financiamento de habitação ou na ocorrência de doenças graves ou desastres naturais, por exemplo. A restrição à movimentação, feita a opção pelo saque-aniversário, diz respeito apenas às hipóteses previstas nos incisos I, I-A, II, IX e X do caput do artigo 20 da Lei 8.036/90 - Tendo havido opção pelo saque-aniversário, não procede pretensão de liberação em razão de rescisão (saque-rescisão), não se prestando a pandemia da COVID-19, por si, só a alterar a situação, pois ausente previsão legal para o caso em apreço. (g.n)"

(TRF-4 - AC: 50022142120204047115 RS 5002214-21.2020.4.04.7115, Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Data de Julgamento: 25/11/2020, QUARTA TURMA)

"FGTS. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA PARA LEVANTAMENTO INTEGRAL DO SALDO DE CONTA VINCULADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PROVIMENTO IRREVERSÍVEL. RECURSO PROVIDO.

1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo.

2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório.

3. A possibilidade de movimentação da conta vinculada do FGTS outorgada pelo inciso XVI do artigo 20 da Lei nº 8.036/1990 dirige-se especificamente aos titulares dessas contas residentes em Municípios atingidos por desastres naturais, tal como definidos pelo regulamento. Novas hipóteses, portanto, dependeriam de expressa previsão legal.

4. Essa previsão passou efetivamente a existir a partir da edição da Medida Provisória nº 946/2020, cujo artigo 6º inclui o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19 na hipótese do inciso XVI do artigo 20 da Lei nº 8.036/1990, limitando, porém, o saque a R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) por trabalhador.

5. Por outro lado, o artigo 20-A da Lei nº 8.036/1990 estabelece que o titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito a somente uma das duas sistemáticas de saque existentes: ou saque-rescisão ou saque-aniversário.

6. Os documentos juntados pela agravante demonstram que a autora é optante da modalidade denominada “saque-aniversário”, o que exclui a possibilidade de movimentação da conta vinculada pelo fato da rescisão do contrato de trabalho. Os documentos apresentados ainda comprovam a alegação de que, na conta cujo saldo integral a autora pretende levantar, já foi efetuado tanto o saque-aniversário quanto o saque emergencial autorizado pelo artigo 6º da Medida Provisória nº 946/2020.

7. Havendo norma específica, não cabe ao Poder Judiciário inová-la, uma vez que as hipóteses de movimentação das contas de FGTS continuam sendo definidas em lei. Precedente.

8. A medida requerida pela autora é de cunho satisfativo, o que não pode ser viabilizado por meio de tutela provisória.

9. Agravo de instrumento provido."

(AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5021268-05.2020.4.03.0000, Relator(a): Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, Órgão Julgador, 1ª Turma, Data do Julgamento 05/03/2021, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/03/2021)

Por fim, o apelante sustenta que a Lei nº 5.107/66, que garante o saque do saldo em depósito do FGTS, por ocasião da rescisão, e que, nos termos do art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), exige-se a edição de lei complementar para substituição da previsão contida no art. 6º da Lei n° 5.107/66. Assim, a alteração da Lei n° 8.036/90, promovida pela Lei nº 13.932/2019, seria ineficaz, pois ainda não foi editada a lei complementar supracitada.

Não aduz razão ao apelante. É que o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, constituindo-se pelo conjunto das contas dos optantes, formadas por depósitos mensais, feitos pelo empregador em nome do empregado, cujo escopo é atender aos eventos expressamente previstos na legislação de regência.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi instituída a obrigatoriedade do regime do FGTS para todos os empregados. Após a promulgação da Carta de 1988, em curto espaço de tempo foram editadas a Lei nº 7.839/89 e, posteriormente, a Lei nº 8.036/1990, as quais revogaram as disposições da Lei nº 5.107/66.

Quando da edição da Constituição de 1967, o FGTS foi colocado como direito do trabalhador em alternativa a estabilidade (art. 158, XII). Por outro lado, no texto da Constituição de 1988 a estabilidade ficou totalmente desvinculada do fundo de garantia, e foi renomeada, como “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”. E ficou prevista que lei complementar seria editada para regular tal proteção, a qual contemplaria indenização além de outros direitos.

Não há na Lei nº 8.036/90 norma que substitua o disposto no art. 1º da revogada Lei nº 5.107/66, que instituiu o FGTS como uma opção à estabilidade decenal prevista na CLT. Diante disso, coube ao STF interpretar os artigos da CLT que não foram recepcionados pela CRFB/88, no julgamento do RE 179.193-4.

O entendimento majoritário prevalecente na Corte Suprema foi o de que o constituinte vedou a estabilidade de emprego e a indenização previstas na CLT ao dispor, no art. 10, § único, I, do ADCT, que até a edição da lei complementar a que alude o art. 7º, I, da CF/88, a proteção nele prevista (indenização por despedida arbitrária ou sem justa causa) se fará exclusivamente pelo aumento, para quatro vezes, na porcentagem de 10% prevista para a multa sobre o FGTS na Lei n° 5.107/66, art. 6º, e §1º:

“Por outro lado, do disposto no artigo 10 do ADCT, verifica-se que, enquanto não for editada a lei complementar a que alude o artigo 7º., I, da Constituição, a regra geral de proteção do emprego contra despedidas arbitrárias ou sem justa causa, não é a vedação delas, mas, sim, a título de indenização, o pagamento correspondente ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no artigo 6º, caput e parágrafo 1º., da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1966”

(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n. 179.193-4, trecho do voto do Ministro Moreira Alves).

Assim, a aventada lei complementar teria por objetivo regulamentar a indenização no caso de despedidas sem justa causa, não havendo óbice à aplicação das disposições da Lei nº 8.036/90.

Ainda, o art. 22, I da CRFB/88 dispõe que a União é competente privativamente para legislar sobre direito do trabalho. Depreende-se, portanto, que a Carta Magna não exige lei complementar para que a União exerça sua competência legislativa. Dessa forma, a regulamentação do FGTS por lei ordinária não torna as disposições da Lei 8.036/90, e especialmente as hipóteses de saque do FGTS insculpidas em seu art. 20, ineficazes como pretende o apelante.

Cumpre salientar que não incide o disposto no art. 97 da CRFB/88 (Cláusula de Reserva de Plenário), tendo em vista que em relação à Lei 8.036/90 se faz uso da técnica de interpretação conforme a constituição, sendo exceção ao artigo supracitado.

Destarte, não há ofensa à garantia constitucional do saque do FGTS quando se verifica situações fora as hipóteses do art. 20 da Lei 8.036/90, como ocorre no presente caso.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É como voto.