AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011322-38.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

AGRAVANTE: BIZARRO & ASSOCIADOS CONSULTORIA TECNICA FISCAL - TRIBUTARIA LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ABEL TADEU CASTILHO - SP324001

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto por BIZARRO & ASSOCIADOS CONSULTORIA TECNICA FISCAL - TRIBUTARIA LTDA em face de decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela ora recorrente.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“ID 35222417: trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por BIZARRO & ASSOCIADOS CONSULTORIA TÉCNICA FISCAL E TRIBUTÁRIA LTDA - ME em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) na qual se alega, em resumo, a decadência e o reparcelamento do débito com observância do contido na Lei nº 10.684/2003.

Impugnação da União Federal, conforme ID 69984076, pela rejeição do pedido.

Eis a síntese do necessário. Passo a decidir.

Inicialmente cabe ressaltar que a exceção de pré-executividade (também conhecida como objeção de pré-embargos) trata-se de construção jurisprudencial que permite ao executado a formulação de defesa, sem a necessidade de garantia do Juízo, desde que veicule matéria de ordem pública cognoscível de plano pelo magistrado, que dispense dilação probatória.

Qualquer linha de defesa que não apresente tais características somente pode ser apresentada em embargos à execução, observados os requisitos legais inerentes. Servindo de abono a esse entendimento:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 07/STJ.

(...)

4. ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. (Súmula 393, do STJ).

5. Com efeito, a 1 Seção desta Corte Especial, no julgamento do Resp n° 110925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu que ‘1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’’ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

(...)”

(STJ – AGRESP 1167262 – 1ª Turma – Relator: Ministro Luiz Fux – Publicado no DJE de 17/11/2010).

Destaco, por caminhar no mesmo sentido, a Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Preliminarmente, reputo desnecessária a a intimação da excipiente para manifestação sobre os documentos juntados pela excepta em sua impugnação, na medida em que se trata de termo de adesão a parcelamento por ela mesmo firmado, não se podendo arguir surpresa em documento subscrito pela própria pessoa jurídica.

Passo a analisar a exceção na forma que segue.

1) DECADÊNCIA

A excipiente assim sustenta sua pretensão:

Conforme se depreende do LDC – Lançamento de Débito Confessado ora anexado (DOC. 01), a Excipiente confessou espontaneamente o débito em 10/05/2004, compreendendo o período de 06/1998 a 01/2003.

Ocorre que na época dos fatos, ou seja, 05/2004, a legislação previdenciária estabelecia que o prazo prescricional para a constituição do crédito tributário era de 10 (dez) anos, alicerçado no artigo 5º do Decreto Lei nº 1.566/1977 e nos artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991.

Todavia, as normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a égide da Constituição pretérita (art. 18, § 1º da CF 1967/1969), quanto a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988).

Neste diapasão, o Código Tributário Nacional – CTN, de que trata a Lei nº 5.172/1966, foi publicado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/1969 e 1988, e regula a matéria de prescrição e decadência tributária, conforme previsão no artigo 173, parágrafo único, combinado com o artigo 174, que dispõe:

[...]

No caso concreto da Excipiente, a constituição definitiva do crédito tributário se deu através da assinatura do LDC – Lançamento de Débito Confessado em 10/05/2004, portanto, têm-se que operou à decadência dos créditos tributários constituídos anteriores à 05/1999, em total observância ao quanto disposto no parágrafo único do artigo 173, bem como o artigo 174 do Código Tributário Nacional.

(grifo no original)

Sua argumentação encontra lastro no documento de ID 44761932, referente ao processo administrativo de nº 13896.002726/2008-57, do qual se extrai que o mesmo foi assinado na data de 10/05/2004, ocasião em que, segundo a excipiente, espontaneamente confessou o débito incluído em parcelamento (conforme p. 4 do referido documento).

Não obstante, deste mesmo documento, se extrai a informação de que a data de sua emissão corresponde a 28/04/2004, e que, a consolidação do parcelamento ocorreu na data de 31/08/2003.

A partir desta constatação afigura-se desnecessária qualquer ilação sobre a questão do prazo quinquenal para constituição do crédito tributário objeto da exceção em análise.

Para tanto, basta breve leitura da Lei 10.684/2003, que institui a modalidade de parcelamento ao qual aderiu a excipiente.

Lei nº 10.684/2003

Art. 1º Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas.

[...]

§ 3º O débito objeto do parcelamento será consolidado no mês do pedido e será dividido pelo número de prestações, sendo que o montante de cada parcela mensal não poderá ser inferior a:

I – um inteiro e cinco décimos por cento da receita bruta auferida, pela pessoa jurídica, no mês imediatamente anterior ao do vencimento da parcela, exceto em relação às optantes pelo Sistema Simplificado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e às microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no disposto no art. 2o da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999, observado o disposto no art. 8o desta Lei, salvo na hipótese do inciso II deste parágrafo, o prazo mínimo de cento e vinte meses;

II – dois mil reais, considerado cumulativamente com o limite estabelecido no inciso I, no caso das pessoas jurídicas ali referidas;

III – cinqüenta reais, no caso de pessoas físicas.

[...]

§ 7º Para os fins da consolidação referida no § 3º, os valores correspondentes à multa, de mora ou de ofício, serão reduzidos em cinqüenta por cento.

[...]

Art. 4º O parcelamento a que se refere o art. 1º:

I - deverá ser requerido, inclusive na hipótese de transferência de que tratam os arts. 2º e 3º, até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação desta Lei, perante a unidade da Secretaria da Receita Federal ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, responsável pela cobrança do respectivo débito;

[...]

(publicado no D.O.U. de 31.5.2003 (Edição extra) 

Da leitura da norma de regência, dois pontos merecem destaque:

1) a adesão ao parcelamento somente poderia ser validamente efetivada se requerida dentro de dois meses após a publicação da mesma, o que já revela a incorreção da data apontada pela excipiente – 10/05/2004, quase um ano após a respectiva publicação da norma.

2) há previsão expressa de que o débito objeto do parcelamento seria consolidado no mês do pedido.

Curiosamente, a excipiente não trouxe aos autos o termo de adesão ao referido parcelamento. Considerando tratar-se de documento por ela mesmo produzido, dúvida não há de que este deve compor o acervo de documentos por ela arquivados.

Pois bem.

O documento de ID 69984085 comprova que o pedido de parcelamento efetuado pela parte excipiente foi objeto do processo administrativo de nº 37376.001195/2003-16.

Constato que o Termo de Adesão ao Parcelamento da Lei 10.684/2003 foi subscrito por Carlos Roberto Bizarro, sócio administrador da excipiente, nos termos da cláusula 9 do contrato social de ID 35724418, “a administração da sociedade é exercida pelos sócios, indiferentemente, em conjunto ou cada um per si, com poderes bastantes para administrar e representar a sociedade judicial e extrajudicialmente”.

Referido Termo de Adesão foi subscrito na data de 31/07/2003 – p. 3 daquele mesmo ID.

As competências mais antigas declaradas pela excipiente quando de sua adesão ao parcelamento administrativo fizeram referência às competências 06/1998 e 07/1998. Foram excluídas da cobrança por força da decisão proferida no processo administrativo nº 13896.002726/2008-57 na data de 07/02/2014 – ID 44761932 – pp. 82/87 (idem no ID 69984083 – pp. 73/79).

De outro lado, o débito mais antigo exigido nesta execução fiscal refere-se à competência 09/1998, conforme se extrai da Certidão de Dívida Ativa de ID 21074693 (p. 1) e do documento de ID 21075053.

Considerando que este crédito mais antigo foi constituído pela excipiente na data de 31/07/2003, não há que se falar na consumação do prazo decadencial no caso dos autos, na medida em que a decadência somente restaria aperfeiçoada na data de 01/09/2003.

Afasto, pois, a alegação da excipiente neste ponto.

2) PARCELAMENTO DA LEI 10.684/2003

Com relação a estes argumentos, resta evidente a inadequação da via eleita pela excipiente.

Desnecessário qualquer aprofundamento da questão.

Primeiro, porque seu inconformismo em relação à exclusão do parcelamento é, para dizer o mínimo, infundado.

A excipiente tem por objetivo social a prestação de serviços técnicos em questões tributárias (ID 35724418 – p. 2). O desempenho de suas funções primordiais demonstra, pois, que é dotada de conhecimento relacionado à interpretação das leis em relação à matéria pertinente ao seu objetivo social.

Rasa leitura da Lei 10.684/2003 permite constatar que o prazo máximo do parcelamento seria de 180 meses. Também permite verificar que “o valor de cada uma das parcelas, determinado na forma dos §§ 3º e 4º, será acrescido de juros correspondentes à variação mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP, a partir do mês subseqüente ao da consolidação, até o mês do pagamento” (art. 1º, § 6º).

O montante confessado pela própria excipiente alcançou a soma inicial de R$ 767.876,29, na data da respectiva consolidação (31/08/2003), conforme ID 44761932, p. 4.

Resta mais do que cristalino que os pagamentos realizados pela excipiente, ao longo dos 180 meses pactuados, não seriam suficientes para a quitação integral do débito. De mesma forma, salta aos olhos que a excipiente detinha pleno conhecimento de tal situação, na medida em que constituída especificamente para prestação de serviços na área tributária.

A opção pelo pagamento das parcelas na forma como realizado foi adotada por livre e espontânea vontade. E, neste particular, nenhuma reprimenda lhe cabe, pois observou a legislação de regência.

Contudo, ao assim proceder, deliberadamente assumiu o risco de obrigar-se ao pagamento do saldo devedor havido ao final do prazo de 180 meses concedido para a quitação das obrigações confessadas.

A Lei nº 10.684/2003 não previu qualquer hipótese de extensão do prazo para além daqueles 180 meses.

A exclusão da excipiente, ao final das 180 parcelas, ante a ausência de quitação integral de seu débito, decorre da interpretação da própria norma. Anoto que não houve uma pura e simples exclusão do parcelamento. Concluído o prazo de 180 meses, constatada a existência de saldo remanescente, foi concedido à excipiente a oportunidade de pagamento do saldo devedor. Em razão de seu inadimplemento, deu-se prosseguimento à cobrança judicial.

De qualquer modo, o pedido da excipiente, decorrente desta linha de argumentos, se fez no sentido de que “uma vez apurado o real valor devido, requer o reparcelamento do débito nos termos do quanto disposto no parágrafo 4º, do artigo 1º da Lei nº 10.684/2003, que facultou à Excipiente, o direito de realizar o pagamento de parcelas no valor equivalente a 0,03% sobre a receita bruta do mês imediatamente anterior, desde que o valor da parcela, não seja inferior a R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), devidamente atualizado”.

A exceção de pré-executividade, na linha de sua construção jurisprudencial, foi assim consagrada na Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Sobre este ponto, destaco o trecho a seguir, extraído dos autos do Agravo de Instrumento de nº 5018600-61.2020.4.03.0000:

O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.

(TRF3, Agravo de Instrumento de nº 5018600-61.2020.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy, DJE 01/02/2022)

Percebe-se que a exceção de pré-executividade se reserva ao debate de questões que, mediante prova pré-constituída, são capazes de conduzir à extinção, parcial ou total, do processo executivo.

No caso do incidente em análise, tanto a linha argumentativa traçada quanto o pedido dela decorrente, em nenhum momento, atacam o título executivo aqui cobrado.

Este permanece íntegro. A bem da verdade, o pleito de reparcelamento mais se assemelha à confissão da excipiente quanto a legitimidade do débito cobrado.

Concluo, pois, que as Certidões aqui apresentadas observam os requisitos dos artigos 202, do Código Tributário Nacional, e 2º, §§ 5º e 6º, da Lei Federal nº. 6.830/80, gozando de presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204, caput do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, a seguinte ementa:

“Ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS FORMAIS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA.

1. A dívida ativa, regularmente inscrita, goza de presunção de certeza e liquidez somente ilidível por robusta prova em contrário, a cargo do sujeito passivo da obrigação (LEF, art. 3º). Caso em que restaram atendidos todos os requisitos formais necessários à validade da CDA em apreço, em conformidade com o que prescreve o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/80, e inciso III do art. 202 do CTN.

2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência orienta-se no sentido de que a eventual omissão de requisitos formais na certidão de dívida ativa não a torna inválida, se não redundar em prejuízo à defesa do executado. Precedentes do STF, STJ e desta Corte.

3. Apelação da CEF provida, a fim de reformar a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para o regular prosseguimento do feito.”

(TRF - Primeira Região - Apelação Civel nº 33000050806 - UF: BA DE 25/05/2003).

Este entendimento persevera até os dias atuais, como se pode ver no seguinte julgado:

“E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA EXECUTADAS. INOCORRÊNCIA. ART. 2º §5º DA LEI N. 6.830/80 E ART. 202 DO CTN. ILEGALIDADE DA MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS E BASE DE CÁLCULO UTILIZADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. ENCARGO DO DECRETO LEI N. 1025/69. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

- A certidão de dívida ativa, como todo título de crédito que preenche os requisitos legais, goza de presunção de certeza e legitimidade.

- No caso concreto, as certidões de dívida ativa apresentadas pela União Federal preenchem os requisitos obrigatórios estabelecidos no art. 2º §5º da Lei 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional, sendo, portanto, plenamente exequíveis.

- Do exame da certidão de dívida ativa verifica-se que o título consigna os dados pertinentes à apuração do débito, com discriminação do sujeito passivo, origem e natureza, data do vencimento e da inscrição, número do procedimento administrativo, forma de constituição e notificação, o valor devido, o termo inicial dos encargos e respectiva legislação reguladora dos juros de mora aplicados e da correção.

- Estando em conformidade com os requisitos descritos, a certidão goza de liquidez e certeza, nos termos do art. 3 da LEF, podendo tal presunção ser elidida apenas por prova inequívoca a cargo do executado. Assim, regra geral, constantes os requisitos essenciais do documento, a desconstituição da CDA não pode se dar por meio de alegações abstratas e/ ou genéricas, mas apenas nos casos de prova cabal de tratar-se de dívida infundada.

- Cabe a agravante desconstituir a presunção de certeza trazendo aos autos elementos que confirmem suas alegações, entretanto, tendo em vista a natureza da exceção de pré-executividade, a qual não comporta a instrução probatória, não é possível que tal matéria seja arguida pela via eleita, nos termos da Súmula 393 do STJ.

- Igualmente, as alegações de ilegalidade da majoração das alíquotas do PIS e da COFINS, bem como de alteração da base de cálculo do faturamento para receita bruta, não são passíveis de análise na via da exceção de pré-executividade, pois demandam dilação probatória.

- Relativamente à utilização da Selic, é notória a disposição contida no artigo 161 do Código Tributário Nacional a qual estabelece que se não houver lei em sentido diverso, os juros serão aplicados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. Entretanto, tal matéria encontra-se sedimentada pelos artigos 13 da Lei 9.065/95 e 30 da Lei 10.522/2002 (a qual resultou da conversão da Medida Provisória 1.542/96 e reedições até a de nº 2.176-79/2001), os quais autorizaram a incidência da taxa SELIC aos débitos fiscais não pagos nos respectivos vencimentos.

- O Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido da aplicação, somente, da taxa SELIC, prevista no artigo 39, §4.º, da Lei 9.250/95, com exclusão de qualquer outro indexador, como critério de juros e correção monetária, a partir de 01.01.96, pois, embora denominada taxa de juros, o fator de atualização da moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida taxa (REsp 1111175/SP; REsp 150.345/RS; REsp 192.015/SP; REsp 210.708/PR; REsp 240.339/PR).

- No que diz respeito a cobrança de verba honorária aos procuradores fazendários, juntamente com a cobrança de crédito tributário, por meio do encargo legal previsto no Decreto-lei n. 1025/69, observo que tal encargo "é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios" (Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos).

- Ademais, destina-se a custear despesas relativas à arrecadação de tributos não recolhidos, tais como despesas com a fase administrativa de cobrança, não traduzindo exclusivamente a verba sucumbencial, estando apenas esta incluída no referido percentual, nos termos da Lei nº 7.711/88.

- Assim é que o encargo legal supracitado é sempre devido, inclusive nos embargos à execução fiscal, visto que a ausência de recolhimento de tributos deu causa a instauração da relação jurídica processual e despesas administrativas.

- Agravo de instrumento não provido.

(TRF3, Agravo de Instrumento nº 5010570-71.2019.403.0000, Desembargadora Federal Mônica Nobre, DJe: 04/05/2020)

(destaque por relevância)

Reconhecida a liquidez e certeza do título executivo, inclusive pela própria excipiente ao requerer o reparcelamento do débito, torna-se de rigor a rejeição da exceção oferecida, por absoluta inadequação da via eleita.

Por todo o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada por BIZARRO & ASSOCIADOS CONSULTORIA TÉCNICA FISCAL E TRIBUTÁRIA LTDA - ME.

Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios no caso (STJ – ERESP 1.048.043/SP – Corte Especial – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – Publicado no DJe de 29/06/2009).

Dê-se vista dos autos à União Federal pelo prazo de 15 (quinze) dias, para que se manifeste em termos de prosseguimento do feito.

No silêncio, arquivem-se os autos nos termos do artigo 40 da LEF, sem baixa na distribuição e independente de nova intimação, onde aguardarão o decurso do prazo prescricional.

Int.”

Sustenta a agravante, em síntese, a ocorrência da decadência dos créditos tributários referentes ao período de 08/1998 a 05/1999. Afirma a possibilidade de novo parcelamento do débito restante, nos termos do artigo 1º, §4º, da Lei nº 10.684/2003.

A parte agravada apresentou contrarrazões.

É o relatório.