AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003976-02.2023.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
AGRAVANTE: MARILENE ALVES DA CONCEICAO
Advogado do(a) AGRAVANTE: VINICIUS TENORIO DE OLIVEIRA - MG131586-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003976-02.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: MARILENE ALVES DA CONCEICAO Advogado do(a) AGRAVANTE: VINICIUS TENORIO DE OLIVEIRA - MG131586-A AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARILENE ALVES DA CONCEICAO em face de decisão do Juízo da 3ª Vara Federal de Santo André/SP que indeferiu o pedido de tutela provisória consistente na determinação de restabelecimento de jornada de 30 horas semanais. As razões do agravo são: alega que ocupa cargo privativo de assistente social no INSS, ainda que com a nomenclatura de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, portanto a ela se aplica o regramento especial da Lei nº 8.662/1993, que prevê a jornada semanal de 30 horas; a própria Portaria PRES/INSS nº 1.347/2021, que determinou a carga horária de 40 horas semanais, traz ressalva quanto ao disposto em leis especiais; assistentes sociais são profissionais da área da saúde, fazendo jus a jornada especial; a Lei nº 12.317/2010, que introduziu o art. 5º-A na Lei nº 8.662/1993, não faz qualquer distinção entre trabalhadores celetistas e servidores estatutários, haja vista que ambos estão submetidos a condições extenuantes de trabalho que justificam a redução da jornada, sendo, portanto, aplicável a ambos; não há necessidade que a redução de jornada seja veiculada por lei de iniciativa do Chefe do Executivo, pois se está diante de normatização da profissão, cuja iniciativa de lei é de competência da União, conforme art. 22, inciso XVI, da Constituição Federal; necessidade de tratamento isonômico entre os trabalhadores celetistas e estatutários; decadência do direito da Administração de revistar o ato que estabeleceu a jornada de 30 horas semanais para a servidora. Foi proferida decisão indeferindo o pedido de tutela recursal. Com contrarrazões, vieram os autos conclusos. É o breve relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003976-02.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: MARILENE ALVES DA CONCEICAO Advogado do(a) AGRAVANTE: VINICIUS TENORIO DE OLIVEIRA - MG131586-A AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo: “Vistos etc... Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARILENE ALVES DA CONCEICAO em face de decisão do Juízo da 3ª Vara Federal de Santo André/SP que indeferiu o pedido de tutela provisória consistente na determinação de restabelecimento de jornada de 30 horas semanais. As razões do agravo são: alega que ocupa cargo privativo de assistente social no INSS, ainda que com a nomenclatura de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, portanto a ela se aplica o regramento especial da Lei nº 8.662/1993, que prevê a jornada semanal de 30 horas; a própria Portaria PRES/INSS nº 1.347/2021, que determinou a carga horária de 40 horas semanais, traz ressalva quanto ao disposto em leis especiais; assistentes sociais são profissionais da área da saúde, fazendo jus a jornada especial; a Lei nº 12.317/2010, que introduziu o art. 5º-A na Lei nº 8.662/1993, não faz qualquer distinção entre trabalhadores celetistas e servidores estatutários, haja vista que ambos estão submetidos a condições extenuantes de trabalho que justificam a redução da jornada, sendo, portanto, aplicável a ambos; não há necessidade que a redução de jornada seja veiculada por lei de iniciativa do Chefe do Executivo, pois se está diante de normatização da profissão, cuja iniciativa de lei é de competência da União, conforme art. 22, inciso XVI, da Constituição Federal; necessidade de tratamento isonômico entre os trabalhadores celetistas e estatutários; decadência do direito da Administração de revistar o ato que estabeleceu a jornada de 30 horas semanais para a servidora. É o breve relatório. Decido. Versa o presente feito sobre a possibilidade de servidor ocupante de cargo público privativo de assistente social (nos termos da Lei nº 8.112/1990) ter sua jornada de trabalho reduzida para 30 horas semanais com base na Lei nº 8.662/1993 (destinada a assistentes sociais). Sobre a jornada de trabalho no serviço público, o art. 19 da Lei nº 8.112/1990 assim dispõe: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) § 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) O art. 19, §2º da Lei nº 8.112/1990 faz ressalva à jornada de 40 horas semanais, no §2º do art. 19, indicando que ela não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais, assim entendidas aquelas legislações que digam respeito a servidor público estatutário e não a trabalhador contratado pela CLT. Já o art. 5º-A à Lei nº 8.662/1993 (incluído pela Lei nº 12.317/2010) dispõe sobre a profissão de assistente social, estabelecendo a jornada semanal de 30 horas para esses profissionais, mas esse preceito legal conflita com o art. 19 da Lei nº 8.112/1990 (que fixa a jornada de 40 horas semanais para os servidores submetidos ao Regime Jurídico Único). Embora o critério da especialidade (lex specialis) seja critério elementar empregado para a solução de conflitos aparentes de preceitos normativos (de modo que a previsão normativa específica prevalece em relação à disposição normativa geral), a questão posta nos autos mostra complexidade por vários aspectos (inclusive competência privativa para iniciativa legislativa). A Lei nº 12.317/2010, que introduziu a jornada reduzida na Lei nº 8.662/1993, o fez desta forma: Art. 1º A Lei no 8.662, de 7 de junho de 1993, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 5o-A: “Art. 5º-A. A duração do trabalho do Assistente Social é de 30 (trinta) horas semanais.” Art. 2º Aos profissionais com contrato de trabalho em vigor na data de publicação desta Lei é garantida a adequação da jornada de trabalho, vedada a redução do salário. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. A dispor sobre o “contrato de trabalho” (logo, regime contratual celetista), a Lei nº 12.317/2010 deixa claro que sua previsão não abrangeu os assistentes sociais submetidos a regime estatutário. Ademais, é firme na jurisprudência o entendimento de que a Lei nº 12.317/2010, cuja iniciativa se deu na Câmara dos Deputados, não poderia versar sobre alteração de jornada de servidor público federal, matéria de competência privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, §1º, II, “c”, da Constituição Federal. Não se está diante de mera normatização da profissão, mas de flexibilização do próprio regime jurídico a que estão submetidos esses servidores (em aspecto essencial, pois se trata de jornada de trabalho), razão pela qual a interpretação conforme a Constituição conduz à conclusão de essa jornada de 30 horas (art. 5º-A à Lei nº 8.662/1993, incluído pela Lei nº 12.317/2010) ser inaplicável a servidor público. Ilações sobre a nomenclatura do cargo na estrutura da administração pública não socorrem à pretensão de redução de jornada, pois o que diferencia as situações é o regime jurídico a que estão submetidos (contratual ou estatutário). Não se justifica invocar suposta necessidade de isonomia para dar o mesmo tratamento, pois ainda que desempenhem precipuamente funções semelhantes e estejam submetidos a carga de trabalho similar, a diferenciação dos regimes de trabalho é anterior a essa questão e a prejudica. E isso não se aplica apenas a assistentes sociais, pois outras carreiras da iniciativa privada (sujeitas a regime contratual ou celetista) têm tratamento jurídico distinto quando exercidas no âmbito público (pelo regime estatutário), mesmo que se trata de profissão de nível superior regulamentada e acompanhada por conselhos profissionais. Noutros termos, as diferentes legislações estabelecem direitos e deveres aos trabalhadores a elas submetidos, havendo alguns pontos de contato, mas também muitas divergências. Não é legítimo invocar que celetistas e estatutários tenham o mesmo tratamento jurídico em nome de uma pretensa ideal isonomia, pois as circunstâncias de ingresso e desenvolvimento do trabalho de ambos são diversas, justificando a diferença de tratamento. Deve ser observando o regime ao qual o trabalhador está submetido para se determinar qual a jornada aplicável. Em sendo servidor público detentor de cargo efetivo, ainda que privativo de bacharel em serviço social, é de ser aplicada a jornada de 40 horas semanais estabelecida na Lei nº 8.112/1990, em detrimento da lei que disciplina a profissão. No âmbito do e.STJ já é pacificado que a jornada do servidor público assistente social deve ser regida pelo regime estatutário, não se aplicando a ele a Lei nº 12.317/2010: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PARA 30 HORAS SEMANAIS. LEI 12.317/2010. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS SERVIDORES DE REGIME ESTATUTÁRIO. AGRAVO INTERNO DOS SERVIDORES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal a quo decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte de que não é possível a aplicação de jornada de trabalho de 30 horas semanais para os Assistentes Sociais integrantes da categoria do funcionalismo da União. Precedentes: AgInt no REsp. 1.490.683/MT, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 16.2.2018; e REsp. 1.342.750/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.10.2017. 2. Agravo Interno dos Servidores a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.448.009/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/2/2019, DJe de 21/2/2019.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ASSISTENTE SOCIAL. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO ART. 5º-A DA LEI Nº 8.661/1993. IMPOSSIBILIDADE. REGRAS DIRIGIDAS EXCLUSIVAMENTE AOS EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT. 1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a norma inserta no art. 5º-A da Lei n. 8.662/1993, incluída pela Lei n. 12.317/2010, que versa sobre a redução da jornada de trabalho para 30 horas semanais relativa à carreira de assistente social, vincula apenas os empregados submetidos à Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, não se aplicando ao regime jurídico estatutário. 2. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 1.624.980/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 25/5/2018.) Nesta Corte Regional observa-se o mesmo entendimento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. JORNADA DE TRABALHO DE 30 HORAS SEMANAIS. INAPLICABILIDADE. SUJEIÇÃO AO REGIME ESTATUTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O dissenso instalado nos autos diz respeito ao direito da agravante à redução da jornada de trabalho para 30 horas semanais, ao argumento de que o artigo 5ºA da Lei nº 8.662/92, incluído pela Lei nº 12.317/2010, teria previsto a duração da jornada de trabalho do assistente social neste patamar. 2. Diversamente do quanto defendido pela agravante, tenho que a previsão contida no dispositivo legal incluído pela Lei nº 12.317/10 se aplica somente aos profissionais celetistas por expressa previsão de seu artigo 2º. 3. No caso concreto, afigura-se incontroverso que a agravante é servidora pública federal vinculada ao quadro do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, estando, assim, sujeita ao regime jurídico estatutário disciplinado pela Lei nº 8.112/90. 4. Considerando que a relação jurídica mantida entre agravante e a Administração não se sujeita às normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, mas ao Regime Jurídico Estatutário, as disposições da Lei nº 12.317/10 não lhe são aplicáveis. 5. Se o interesse público prevalece sobre o particular e há indisponibilidade dos interesses públicos, cabe à Administração Pública definir a jornada de trabalho de seus servidores, não havendo direito adquirido a regime jurídico, conforme jurisprudência sedimentada nos Tribunais Pátrios. 6. A não observância da jornada de trabalho de 30 horas semanais não viola o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição, que prevê ser direito do trabalhador a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. 7. Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010778-50.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 28/10/2022, DJEN DATA: 07/11/2022) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. REGIME ESTATUTÁRIO. PREVISÃO DE JORNADA DE 40 HORAS. POSSIBILIDADE. LEI 12.3017/2010. ESTABELECIMENTO DE DURAÇÃO DE TRABALHO DE 30 HORAS. REGRA APLICÁVEL SOMENTE AOS EMPREGADOS REGIDOS PELA CLT. SENTENÇA MANTIDA. 1. O art. 5º-A da Lei n. 8.662/1993, inserido pelo art. 1º da Lei 12.317/2010, que reduz a jornada de trabalho da carreira de assistente social para 30 horas semanais, vincula apenas os empregados submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não se aplicando aos servidores públicos estatutários. (AgInt no REsp 1448009/AL, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª TURMA, j. 12/02/2019, DJe 21/02/2019; AgRg no REsp 1571655/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª TURMA, j. 22/09/2016, DJe 28/09/2016) 2. Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015411-45.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2020) SERVIDOR. ASSISTENTE SOCIAL. LIMITE DE JORNADA. 1. Limitação da jornada de trabalho da carreira de assistente social a 30 horas semanais sem redução proporcional de vencimentos estabelecida pela Lei 12.317/2010 que não se aplica aos servidores submetidos a regime estatutário, mas apenas aos empregados submetidos à Consolidação das Leis Trabalhistas. Precedentes do STJ. 2. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 479424 - 0019200-51.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 24/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2018 ) No caso dos autos, a agravante exerce no INSS o cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social e desde sua posse, em 03/07/2013, realizava jornada semanal de 30 horas de trabalho. Contudo, foi editada a Portaria PRES/INSS nº. 1.347, de 30 de agosto de 2021, que em seu art. 1º determinou que a jornada de todos os servidores da autarquia deveria ser de 40 horas semanais. Desde então, a servidora vem cumprindo tal jornada, mas pleiteia por meio da presente ação o restabelecimento da jornada de 30 horas. Sustenta a agravante que, em face do prazo de 5 anos estabelecido no art. 54 da Lei nº 9.784/1999 para que a Administração anule atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários, já teria decaído o direito à referida alteração, pois desde sua posse no cargo, em 2013, vinha trabalhando segundo a jornada de 30 horas. Com efeito, nos autos subjacentes foram juntados documentos que demonstram que esta sempre foi a carga horária determinada pela Administração para cumprimento pela servidora. A confiança legítima que permite a manutenção de atos administrativos ilegais (salvo se comprovada a má fé) não autoriza a continuidade irregular da jornada de trabalho reduzida, uma vez que o art. 54, §2º da Lei nº 9.784/1999 cuida de prazo decadencial quinquenal quanto a efeitos patrimoniais contínuos e não quanto ao próprio serviço público. Ademais, é amplamente consolidado o entendimento no sentido de o servidor público não ter direito adquirido a regime jurídico (ratio decidendi dos Temas/STF 24, 41, 439 e 465), notadamente em se tratando de remuneração (ressalvadas garantias como a irredutibilidade nominal de vencimentos), de modo que o titular da competência normativa (em regra o legislador) tem discricionariedade para alterar as bases pelas quais houve o ingresso no serviço público. Com maior razão, não pode ser mantida a irregular jornada de trabalho reduzida, uma vez que não há direito adquirido obtido por ato ilícito (mesmo que sem má-fé). Assim sendo, INDEFIRO o pedido de tutela recursal. Comunique-se ao Juízo a quo, nos termos do art. 1019, inc. I, do CPC. Dê a Subsecretaria cumprimento ao disposto no artigo 1.019, inc. II, do CPC. Intimem-se.” Cumpre acrescentar que os mesmos fundamentos então pertinentes ao deferimento da tutela remanescem aptos a ensejar o provimento do agravo de instrumento, não tendo sido trazidos quaisquer novos elementos para análise ou reconsideração. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. É como voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ASSISTENTE SOCIAL. JORNADA DE TRABALHO. LEI 8.112/90. LEI 12.317/2010.
- A dispor sobre o “contrato de trabalho” (logo, regime contratual celetista), a Lei nº 12.317/2010 deixa claro que sua previsão não abrangeu os assistentes sociais submetidos a regime estatutário. Ademais, é firme na jurisprudência o entendimento de que a Lei nº 12.317/2010, cuja iniciativa se deu na Câmara dos Deputados, não poderia versar sobre alteração de jornada de servidor público federal, matéria de competência privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, §1º, II, “c”, da Constituição Federal. Não se está diante de mera normatização da profissão, mas de flexibilização do próprio regime jurídico a que estão submetidos esses servidores (em aspecto essencial, pois se trata de jornada de trabalho), razão pela qual a interpretação conforme a Constituição conduz à conclusão de essa jornada de 30 horas (art. 5º-A à Lei nº 8.662/1993, incluído pela Lei nº 12.317/2010) ser inaplicável a servidor público.
- Deve ser observando o regime ao qual o trabalhador está submetido para se determinar qual a jornada aplicável. Em sendo servidor público detentor de cargo efetivo, ainda que privativo de bacharel em serviço social, é de ser aplicada a jornada de 40 horas semanais estabelecida na Lei nº 8.112/1990, em detrimento da lei que disciplina a profissão. Precedentes do STJ.
- No caso dos autos, a agravante exerce no INSS o cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social, devendo a ela ser aplicada a jornada de 40 horas, devido à sua condição de servidora submetida à Lei nº 8.112/90.
- Agravo de instrumento desprovido.